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La participation des travailleurs : comparaison entre la proposition modifiée de cinquième directive sur la structure des sociétés anonymes et l'avant-projet suisse de loi fédérale sur la participation
AUBERT, Gabriel
AUBERT, Gabriel. La participation des travailleurs : comparaison entre la proposition modifiée de cinquième directive sur la structure des sociétés anonymes et l'avant-projet suisse de loi fédérale sur la participation. Bulletin d'information / Centre d'Études Juridiques
Européennes, 1984, vol. 30, p. 1-16
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Centre d'Etudes Juridiques Européennes / Genève Institut für Europiiisches und Internationales Wirtschafts- und Sozialrecht / St. Galien
Bulletin d'information
---30
Informationsbulletin
Ma i 1984
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Université de Genève ! Faculté droit Centre d'Etudes Juridiques Européennes
Bd des Philosophes 12, 1205 Genève / Tél. (022)20 93 33 Int 2170 und / et
Hochschule St Galien für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften
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Gabriel Aubert, directeur adjoint du Centre d'études juridiques européennes:
La participation des travailleurs. Comparaison entre la proposition modifiee de cinquième directive sur la structure des sociétés anonymes et l'avant-projet suisse de loi fédérale sur la participation.
Inhalt des Bulletins
Dr. Gabriel Aubert, stv. Direktor, Centre d'études juridiques européennes:
Mitbestimmung und Mitwirkung im Betrieb. Der angeanderte Vorschlag für eine Fünfte Richtlinie über die Struktur der Europaischen Aktiengesellschaft und der schweizeri sche Vorentwurf zu ei nem Bundesgesetz über die Mi twi rkung.
Ein Vergleich.
MlTBESTlMMUNG UND MlTWIRKUNG lM BETRlEB
Der abgeanderte Vorschlag für eine Fünfte Richtlinie über die Struktur der Europaischen Aktiengesellschaft und der schweizerische Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über die Mitwirkung. Ein Vergleich.
(Zusammenfassung)
Am 19.August 1983 unterbreitete dieEG-Kommission dem Ministerrat den geanderten Vorschlag für eine Fünfte Richtlinie über die Struktur der Europaischen Aktien- gesellschaft und über die Pflichten und Befugnisse ihrer Organe. Der Text des Vorschlags enthalt Normen über die Mitbestimmung, ja er raumt der Regelung dieser Frage einen gewichtigen Platz ein. ,Etwa zur gleichen Zeit - am 27.
Oktober 1983 - konnte eine vom Eidgenossischen Volks-
wirtschaftsdepartement bestellte Expertenkommission Bericht und Vorentwurf zu einem Gesetz über die Mitwirkung der
Arbeitnehmer in den Betrieben vorlegen.
Der Autor unterzieht die beiden Texte einer rechts- vergleichenden Analyse; seine Aufmerksamkeit gilt insbe- sondere folgenden problemkreisen: die normativen Quellen des Mitbestimmungsrechts (Gesetz oder Gesamtarbeitsvertrag);
der Anwendungsbereich; die Mitbestimmung in ihrer organi-
schen Ausgestaltung (Aufsichtsrat, Verwaltungsrat, spezielles Organ für die Mitbestimmung); die Wahlgrundsatze bei der Bestellung des entsprechenden Mitbestimmungsorgans; die Festlegung seiner Kompeten~en (Recht auf Information und Konsultation, Mitentscheidungsrecht).
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LA PARTICIPATION DES TRAVAILLEURS
Comparaison entre la proposition modifiée de cinquième directive sur la structure des sociétés anonymes et l'avant-projet suisse de loi fédérale sur la participation
I. Introduction
La participation des travailleurs donne lieu à des projets de réglementation aussi bien dans le cadre de la Communauté européenne qu'en Suisse. Le 19 août 1983, la Commission présentait au Conseil des ministres la proposition modifiée d'une cinquième directive concer- nant la structure des sociétés anonymes et les pouvoirs et obligations de leurs organes l . Ce texte renferme des dispositions fort importantes sur la participation, qui en constitue l'un des objets essentiels. D'autre part, le 27 octobre 1983, une commission d'experts créée dans notre pays par le Département fédéral de l'économie
publique déposait un rapport accompagné d'un avant-projet de loi sur la participation des travailleurs dans l'en- treprise au niveau de l'exploitation. La commission compé- tente du Conseil National, qui avait demandé l'élaboration de cet avant-projet, a décidé d'ouvrir à son propos une procédure de consultation 2 .
La proposition communautaire et l'avant-projet suisse ont été rédigés dans des circonstances différentes. La première s'inscrit dans la série des directives tendant à harmoniser le droit des ~ociétés anonymes; elle ne vise que les grandes entreprises; de plus, bien qu'il s'agisse d'une seconde version, i l n'est pas du tout certain que cette dernière représente l'expression d'un consensus en Europe et qu'elle soit prochainement adoptée par le Conseil.
Quant à l'avant-projet suisse, i l fait suite à l'échec, en 1976, aussi bien de l'initiative populaire des syndicats sur la participation que du contre-projet du Parlement,
échèc qui ne semble pas avoir mis en cause l'idée même d'une réglementation fédérale de la participation. Ses ambitions beaucoup plus limitées donnent à penser qu'il pourrait
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rencontrer un accueil favorable chez les partenaires sociaux, même si certains estiment qu'il y a lieu
d'aller plus loin. C'est dire, en d'autres termes, que les deux documents répondent à des préoccupations dis- tinctes. Il n'est pas inintéressant, néanmoins, de les comparer pour faire ressortir à la fois la similitude des problèmes (à des échelles différentes) et la diver- sité des solutions.
Nous nous proposons donc de comparer ici, de manière simple et sans prétention, la proposition modifiée de directive (ci-après :PMD) et l'avant-projet de loi suisse
(ci-après: APL). Nous examinerons successivement: la source de la réglementation (II); son champ d'application
(III); l'organe dans lequel se réalise la participation (IV); le mode de désignation de cet organe (V); ses com- pétences (VI); enfin, la sauvegarde des intérêts de l'employeur et des travailleurs (VII).
II. La source de la réolementation
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L'alternative est simple : la participation se trouve organisée soit par la loi, soit par les conventions col-
lectives. L'intervention du législateur se révèle néces- saire lorsque la réglementation de la participation affecte la structure juridique de l'entreprise ou, si tel n'est pas le cas, lorsque les interlocuteurs sociaux ne parviennent point à la mettre en oeuvre volontairement. Quant aux conventions collectives, dans la mesure où les intéressés s'entendent, elles paraissent souvent former le siège tout indiqué de la matière: ne.visent-elles pas le but même de la participation, à savoir le rapprochement et la collabo- ration des employeurs et des travailleurs ?
La proposition de directive et l'avant-projet de loi adoptent à cet égard des démarches sensiblement différentes l'une de l'autre, bien que, en pratique, les résultats
puissent être semblables. Selon la première, l'accent porte sur la loi; dans le second, sur les conventions collectives.
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Comme on le verra plus bas (ci-dessous: IV), la proposition de directive offre aux Etats membres le choix entre plusieurs types de réglementation de la participation, jugés équivalents aux fins de l'harmoni- sation. La plupart de ces réglementations reposent sur la loi, qui se conformera aux exigences de la directive.
Toutefois, la Commission a prévu que la participation peut aussi s'organiser selon des systèmes adoptés par des conventions collectives (art.4, para.2 et art.2lb, para.2 PMD) conclues entre la société ou une organisa- tion la représentant et les organisations des travail- leurs (art.4e, para.l et art.21f, para.l PMD). Dans tous les cas, la participation instituée par les conventions collectives doit accorder aux travailleurs des droits correspondant au moins à ceux qui eussent découlé de la loi (art.4e, para.2 et art.21f, para.2 PMD). De plus, les Etats membres sont tenus de faire en sorte que, lorsqu'aucune convention collective n'est conclue dans le délai déterminé par la directive ou qu'une convention arrive à échéance sans être renouvelée, la participation des travailleurs soit mise en oeuvre directement par la loi (art.4h et art.21i PMD).
Selon l'avant-projet suisse, la participation repose sur une réglementation contractuelle. Cette dernière peut être établie dans le cadre d'une convention collec- tive de travail conclue entre l'entreprise ou une organi- sation la représentant, d'une part, et, d'autre part, une ou plusieurs organisations de travailleurs. Elle peut aussi consister dans un accord passé par écrit entre l'employeur et la représentation des travailleurs (art.5, al.l APL).
Fondée sur une convention collective ou sur un accord, la participation doit respecter certains principes de droit impératif énoncés par la loi (art.5, al.l et art.22 APL).
Enfin, lorsqu'aucune réglementation contractuelle n'est établie, les dispositions légales s'appliquent d'office
(art.5, al.2 APL).
Ainsi, dans l'esprit de la proposition de directive, la participation doit être organisée par la loi. C'est
pour tenir compte des systèmes de relations professionnelles fondés essentiellement sur les conventions collectives
(comme au Royaume-Uni) que la Commission a admis, à titre subsidiaire, la mise en oeuvre de la participation par de telles conventions. En Suisse, l'avant-projet de loi en- tend favoriser le développement de la participation dans
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le cadre d'accords contractuels. C'est la loi, ici, qui revêt un caractère subsidiaire. Mais, dans la Communauté comme en Suisse, le législateur impose aux intéressés le respect d'un standard minimum. En outre, si les interlocuteurs sociaux ne parviennent pas à
établir une réglementation, la situation, selon la pro- position de directive et selon l'avant-projet de loi, est la même : les dispositions prévues par le législa- teur font règle. C'est dire, en définitive, que la liberté des intéressés se trouve doublement limitée : quant au principe de la participation, qui est ancré dans la loi, et quant à ses modalités, qui doivent répondre aux exigences légales.
III. Le champ d'application de la réglementation de la participation
La proposition de la Commission s'inscrit dans une série de directives concernant l'harmonisation du droit des sociétés anonymes. Elle ne touche donc que les en- treprises qui revêtent cette forme juridique (art.l PMD).
L'avant-projet suisse, en revanche, vise toutes les entre- prises organisées sur la base du droit privé, sauf les exploitations agricoles et les ménages, quelle que soit leur forme (art.l, al.l APL). Son champ d'application est donc, à cet égard déjà, beaucoup plus large.
Il l'est aussi sur un autre point. La proposition de directive ne vise que les sociétés anonymes dont les
effectifs sont d'au moins mille travailleurs (art.4, para.2 PMD), tandis que, selon l'avant-projet suisse, toute entre- prise occupant de manière durable au moins vingt travail- leurs est soumise aux dispositions sur la participation
(art.l, al.l APL). La proposition ne précise pas la notion de travailleur à prendre en considération, alors que
l'avant-projet suisse renferme une définition claire:
sont exclus les travailleurs à temps partiel effectuant moins d'un mi-temps dans l'entreprise, les travailleurs à domicile, les membres de la famille de l'employeur ainsi que. certains employés dirigeants (art.l, al.2 APL). Enfin, la proposition de directive englobe dans le nombre de mille les travailleurs occupés par des filiales (art.4, para.l et art.2Ib, para.l PMD). L'avant-projet suisse n'aborde pas
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le problème posé par l'existence de filiales, ce qui peut se comprendre, vu le nombre minimum retenu. Ce problème pourrait néanmoins surgir dans la pratique.
La participation n'a de sens que si les travailleurs la souhaitent. Selon la proposition de directive, les
Etats membres peuvent donc prévoir qu'aucune participation des travailleurs ne sera organisée dans les sociétés dont la majorité des travailleurs l'aura rejetée (art.4, para.2 et art.21b, para.2 PMD). L'acceptation paraît donc présu- mée, sous réserve d'un refus. Dans l'avant-projet suisse, la participation n'est instituée que si les travailleurs la demandent. A la requête d'un cinquième des travailleurs disposant du droit de vote, l'employeur est tenu de déter- miner si la majorité des votants désire la formation
d'une représentation des travailleurs, en recourant à un vote ou à tout autre moyen approprié. Si la majorité des votants s'est prononcée en faveur de la formation d'une telle représentation, l'employeur doit organiser des élec- tions, avec le concours des travailleurs. Toutefois, si la majorité des votants s'est prononcée contre le principe de la formation d'une ,représentation des travailleurs, i l ne sera possible d'introduire une requête identique
qu'après l'écoulement d'une année (art.8 Ai'L). La mise en oeuvre de la participation suppose donc une démarche des
travailleurs : la majorité des votants (et non pas des travailleurs, comme dans la proposition de directive) peut y faire obstacle.
IV. L'organe dans lequel se réalise la participation 1. Selon la proposition de directive, les Etats membres sont en principe obligés d'organiser la structure des sociétés anonymes selon un système dualiste: outre l'as- semblée générale (et les contrôleurs des comptes), la société est dotée de deux organes: l'un de direction, l'autre de surveillance. Ils peuvent néanmoins autoriser les sociétés à opter soit pour ce système dualiste, soit pour un autre système, dit moniste, dans lequel les fonc- tions de direction et de surveillance sont exercées par un seul organe d'administration, composé de membres gérants et non gérants (art.2,3 et 21a PMD).
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1 6Dualiste ou moniste, la structure de la société anonyme admet deux types d'organes oü se réalise la participation : soit, selon les modalités que nous
allons rapporter, les délégués des travailleurs siègent au sein d'un organe traditionnel de la société (l'organe de surveillance ou d'administration), soit ils consti- tuent un organe spécial remplissant la fonction exclusive de représentation des salariés.
Ainsi, lorsque s'applique le système dualiste, la participation des travailleurs (instituée par la loi ou les conventions collectives) est mise en oeuvre de deux manières : ou bien les travailleurs sont associés à la nomination des membres de l'organe de surveillance, ou bien ils constituent un organe représentant les salariés vis-à-vis de la société (art.4, para.2 PMD). Si les tra- vailleurs se trouvent associés à la nomination des mem- bres de l'organe de surveillance, ces derniers sont élus par l'assemblée générale à raison de deux tiers au maximum et par les travailleurs de la société à raison d'un tiers au minimum et de la moitié au maximum; en cas de parité, les décisions doivent être prises en dernier ressort par les membres qu'a désignés l'assemblée générale (art.4b, para.l et 2 PMD). Les travailleurs membres de l'organe de surveillance peuvent aussi être cooptés pbr ce dernier;
toutefois, l'assemblée générale ou un groupe d'actionnaires désignés par celle-ci ou les représentants des travailleurs ont la faculté de faire opposition à la nomination d'un candidat coopté, soit pour incapacité de ce dernier à
remplir ses fonctions, soit parce que sa nomination entraî- nerait une composition inadéquate de l'organe de surveil- lance, eu égard aux intérêts de la société, des actionnai- res ou des travailleurs. La nomination est alors soumise au contrôle d'un organe indépendant de droit public (art.4c, para.l PMD). Comme on l'a dit, même dans le cadre du système dualiste, la participation· peut ne pas être aménagée par le moyen de la représentation des salariés au sein de l'or- gane de surveillance. Les Etats membres sont habilités à prévoir la création d'un organe de représentation distinct de l'organe de surveillance (art.4d PMD).
Lorsque s'applique le système moniste, la participation des'travailleurs s'organise aussi de deux manières. D'abord, les travailleurs peuvent être associés à la nomination des membres non gérants de l'organe d'administration. Ces membres
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non gérants sont alors nommés par l'assemblée générale à raison de deux tiers au maximum et par les travail- leurs de la société à raison d'un tiers au minimum et de la moitié au maximum; en cas de parité, les décisions des membres non gérants doivent être prises en dernier ressort par les membres qu'a désignés l'assemblée géné- rale (art.2Id PMD). En second lieu, les Etats membres ont également la faculté d'instituer des organes de repré- sentation distincts de l'organe d'administration (art.2Ie PMD) •
Laissant 'une grande liberté aux intéressés, la direc- tive ne précise pas la composition de l'organe de repré- sentation externe à l'organe de surveillance ou d'adminis- tration. Il est toutefois prévu, dans le système dualiste, qu'à la demande de cet organe de représentation le prési- dent de l'organe de surveillance (ou son suppléant) ou un membre de l'organe de direction assiste à ses réunions
(art.4d, para.4 PMD). Dans le système moniste, cette obli- gation incombe au président de l'organe d'administration
(ou à son suppléant) ou à un membre gérant de ce dernier (art.2Ie, para.4 PMD).
Dans la proposition de directive, le système dualiste
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avec représentation des travailleurs au sein de l'organe de surveillance remplit manifestement la première place.
L'autorisation du système moniste, à titre subsidiaire (art.2, para.l PMD), et la possibilité de créer un organe de participation spécial, distinct de l'organe de sur-
veillance ou d'administration, derechef à titre subsidiaire (art.4, para.2 et art.2Ib, para.2 PMD) résultent de conces- sions aux ordres juridiques nationaux trop différents du modèle dualiste avec participation à l'organe de surveil-
lance. Non seulement ces concessions compromettent l'har- monisation recherchée, mais elles paraissent, de plus, éloigner la directive de l'un de ses objectifs essentiels régir la participation dans le cadre du droit des sociétés.
Le mutisme de la proposition quant à la composition de
l'organe de participation externe à l'organe de surveillance ou d'administration montre bien que le problème est, en
partie tout au moins, abandonné au droit du travail.
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2. L'avant-projet suisse quant à lui, fondé sur l'article 34 ter, al.l, litt.b de la Constitution fé- dérale, se situe résolument dans le domaine du droit du travail. Il ne cherche aucunement à introduire dans les sociétés anonymes une dualité d'organes (avec l'in- clusion de délégués des travailleurs dans l'organe de surveillance) ou à faire entrer des représentants des salariés dans le conseil d'administration (les sociétés anonymes étant conçues en Suisse selon le système mo- niste). Couvrant toutes les entreprises d'une certaine importance, indépendamment de leur forme juridique, ce texte ne touche point leur structure en tant qu'elle
est régie par le droit des sociétés. Il se borne, lorsque les conditions s'en trouvent remplies, à imposer à l'em- ployeur l'obligation de créer un organe de représentation qui deviendra son interlocuteur comme porte-parole des salariés (art.2, al.l APL).
La solution consacrée par cet avant-projet se révèle donc tout éloignée de celles que paraît avoir préférées la Commission. Elle correspond à la plus subsidiaire des possibilités retenues par cette dernière, soit (dans un système moniste) la participation des travailleurs au moyen d'un organe distinct de l'organe d'administration.
Alors que la proposition de directive se montre peu diserte sur la structure de cet organe de représentation, regardé comme un pis-aller étranger au droit des sociétés, l'avant- projet suisse renferme davantage de détails à cet égard.
Ainsi, dans les entreprises comptant de vingt à cinquante travailleurs, l'organe de représentation sera formé d'un à trois membres. Dans les entreprises plus nom- breuses,il comprendra au moins trois membres, la taille de l'entreprise devant être prise en compte équitablement
(art.lO APL). L'organe de Yeprésentation décide lui-même de sa structure interne (présidence etc., cf. art.ll APL).
Lorsque l'entreprise comprend diverses catégories de travailleurs qui remplissent chacune les conditions numé- riques fixées en vue de l'application de la loi (cf. chiffre III, supra)et lorsque ces catégories diffèrent fondamenta- lement les unes des autres par leur activité, leur statut et leur fonction dans l'exploitation, i l est possible
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S'agissant du mode d'élection, la proposition de directive impose le système de la représentation pro- portionnelle, garantissant la protection des minorités
(art.4i, litt.a et art.2lj, litt.a PMD). L'avant-projet suisse prévoit seulement que les élections seront di- rectes (art.9, al.l APL), mais ne choisit pas entre le système majoritaire et la représentation proportionnelle.
Dans un pays qui s'enorgueillit de protéger les minorités, cette omission a de quoi surprendre.
Enfin, aussi bien la proposition de directive que l'avant-projet suisse tendent à garantir, quant à la procédure, des élections libres et au scrutin secret
(art.4i, litt.c et d, art.2lj, litt.c et d PMD; art.9, al,l APL).
VI. Les compétences des représentants des travailleurs La notion de participation, en elle-même, est vague.
De manière commode, on distingue trois types de droits des représentants des travailleurs: le droit à l'infor- mation; le droit d'être consulté; enfin, le droit de
cOdécision. La proposition de directive et l'avant-projet suisse consacrent ces droits à des degrés divers.
A. Le droit à l'information
La proposition de directive prévoit un large droit à l'information des représentants des travailleurs. Lorsque
ce~ derniers appartiennent à l'organe de surveillance
(système dualiste) ou à l'organe d'administration (système moniste), le droit à l'information découle des attributions mêmes des membres de ces organes, qu'ils soient ou non des représentants des travailleurs (art.ll et art. 2lr PMD).
Lorsque les délégués des salariés font partie d'un organe distinct de l'organe de surveillance ou d'administration, la proposition de directive les place sur un pied d'égalité avec les membres de celui-ci (art.4d, 4g; art.2le et 2lh PMD).
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Ainsi, quel que soit l'organe dans lequel se
déroule la participation, les représentants des travail- leurs ont le droit d'être informés sur l'administration, la situation, l'évolution et les perspectives de la
société, sa position concurrentielle, son endettement et ses projets d'investissement (art.4d, para.l, 4g, para.
l , 21e, para.l, 21h, para.l PMD). Il s'agit donc d'une information fort large sur la gestion de la société. Plus particulièrement, les représentants des travailleurs re- çoivent tous les trois mois un rapport écrit sur la marche des affaires de la société, ainsi que, dans les cinq mois suivant la clôture de chaque exercice, les projets de comptes annuels et de rapport annuel de gestion. A leur demande, l'organe de surveillance ou d'administration leur fournit un rapport spécial sur les affaires de la société ou sur certaines de ces affaires. Ils ont de plus la faculté de procéder ou de faire procéder à des vérifications. Enfin, ils peuvent prendre connaissance de tous les rapports, docu- ments et renseignements fournis (dans le système dualiste) par l'organe de direction à l'organe de surveillance ou
(dans le système moniste) par les membres gérants à un membre non gérant (art.4d, para.l, 4g, para.l, Il, ~le,
para.l, 21h, para.l et 21r PMD). Lorsque les délégués des travailleurs forment un organe spécial de représentation, ce dernier, siégeant à intervalles réguliers et au moins immédiatement avant chacune des réunions dé l'organe de surveillance ou d'administration, reçoit tous les documents et renseignements relatifs à l'ordre du jour de ces réu- nions et utiles pour ses propres débats (art.4d, para.4 et 21e, para.4 PMD).
Selon l'avant-projet suisse, c'est la réglementation contractuelle de participation qui fixe les domaines sur lesquels porte le droit à l'information (art.13, al.2 APL).
La loi pose cependant quelques règles minimum. Ainsi,
l'employeur est tenu d'informer périodiquement la représen- tation des travailleurs sur la marche des affaires ainsi que sur ses conséquences possibles pour les salariés,
s'agissant en particulier de l'emploi (art.14, al.2 APL).
Outre cette obligation générale, i l a celle, spéciale, de fournir toutes les informations utiles à l'exercice du droit d'être consulté (art.l4, al.l APL), qui touche essentielle- ment l'application des dispositions de protection des tra- vaiileurs (cf. infra B). Le droit à l'information se révèle donc beaucoup moins étendu que dans le cadre de la proposi- tion de directive : les représentants des travailleurs ne sont pas placés sur le même pied, à cet égard, que les membres du conseil d'administration.
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B. Le droit d'être consulté
La proposition de directive consacre non seulement le droit d'être informé, mais aussi celui d'être consulté sur la gestion de l'entreprise s'agissant, on se le
rappelle, de l'administration, de la situation, de l'évo- lution et des perspectives de la société, de sa position concurrentielle, de son endettement et de ses projets d'investissement (art.4d, 4e, et art.2le, 2lh PMD). Cette consultation ne suppose pas un débat préalable à toute décision dans ces domaines (sauf, naturellement, si les
d~cisïbns 'à prendre sont du ressort de l'organe de sur- veillance ou d'administration et qu'y siègent des repré- sentants des salariés). Il s'agit plutôt d'un échange
continu de vues sur la gestion, nourri par les informations dont disposent les délégués des salariés.
Toutefois, sur des points déterminés, la consultation doit toujours précéder la décision. Ainsi, lorsque la par- ticipation se déroule dans l'organe de surveillance ou
d'administration, ce dernier ne peut déléguer ses pouvoirs; ce afin que, dans chaque cas, les délégués des travailleurs
aient la possibilité 'de s'exprimer avant que la décision ne soit prise (art.l2, para.l et art.2ls,. para.l PMD).
Lorsque la participation s'effectue au moyen d'un organe spécial de représentation des travailleurs, ce dernier doit être consulté avant que l'organe de surveillance ou d'admi- nistration ne statue; si celui-ci s'écarte de l'avis des délégués des salariés, i l doit en communiquer les raisons
(art.4d, para.2 et art.2le para.2 PMD). Ces cas de consul- tation préalable obligatoire sont les suivants : la ferme- ture ou le déplacement de l'entreprise ou de parties impor- tantes de l'entreprise; les restrictions ou les extensions importantes de l'activité de l'entreprise; les modifications importantes dans l'organisation de l'entreprise;'enfin,
l'établissement d'une coopération durable avec d'autres
entreprises ou la cessation d'une telle coopération (art.12, para.l, 21s,para.l PMD, auxquels renvoient aussi les art.4d, para.2, 4e, para.2, 21e, para.2 et 2lh, para.2 PMD). La loi ou les statuts peuvent prévoir d'autres cas de consultation préalable obligatoire (ibid.).
L'avant-projet suisse n'impose à l'employeur aucune obligation de consulter les représentants des travailleurs sur la gestion générale de l'entreprise, lors même que les travailleurs et l'emploi seraient directement intéressés
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(art.14, al.l APL). Il met cependant à la charge de l'employeur, au niveau individuel, un devoir de consul- tation relativement important: l'employeur ou les personnes compétentes au sein de l'entreprise doivent entendre le travailleur sur les problèmes le concernant personnellement ou relatifs à son domaine d'activité.
A la demande du salarié, l'employeur devra prendre position sur les déclarations de ce dernier (art.4 APL). De la
sorte, le texte place' clairement l'accent sur la partici- pation au niveau dit de l'exploitation (c'est-à-dire de l'exécution quotidienne du travail), et non pas au niveau dit de l'entreprise (c'est-à-dire des responsabilités de gestion) •
S'il ne prévoit pas d'obligation de consulter les délégués des travailleurs sur la gestion générale de l'en- treprise, l'avant-projet désigne cependant des domaines déterminés, touchant précisément l'exploitation, dans lesquels l'organe de représentation doit être consulté.
Il s'agit, d'abord, des cas de participation déjà énoncés par la loi sur le travail (ci-après: LT): rédaction du règlement d'entreprise lorsqu'il est institué par voie de convention, dérogations à la durée normale du travail
(art.37, al.4 et 48 LT). Il s'agit, en deuxième lieu, de toutes les matières relevant de l'hygièné du travail et de la prévention des accidents et des maladies profession- nels, dans le cadre des prescriptions légales et des ins- tructions de l'autorité (art.15, al.l APL). Chaque fois qu'il se propose de prendre une décision touchant ces domaines, l'employeur doit préalablement entendre les représentants des travailleurs et leur donner l'occasion d'en débattre; s ' i l ne tient pas compte (totalement ou partiellement) d'objections soulevées par ces derniers, i l lui incombe de leur en communiquer les motifs (art.7, litt.b APL). Ce droit d'être consulté préalablement à la décision et de connaître les motifs de l'employeur s ' i l s'écarte de l'avis donné s'étend en outre aux domaines suivants, concernant l'aménagement du temps de travail:
les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit et le dimanche, l'introduction du travail à trois équipes ou davantage ou du travail continu (art.15, al.3 APL; cf.
art.17, 19, 24 et 25 LT). Enfin, l'employeur est tenu d'annoncer aux représentants des salariés les inspections effectuées par les organes d'exécution de la législation sur la protection des travailleurs et de leur donner immé- diatement connaissance des instructions émanant de ces
organes. Les représentants des travailleurs peuvent déléguer l'un des leurs pour assister à l'inspection (art.15, al.4 APL) •
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C. La codécision
Dans la mesure où elle prévoit que des représentants des salariés siègent dans l'organe de surveillance ou d'administration, la proposition de directive leur recon- naît un droit de codécision : bien que minoritaires, ces représentants prendront directement part aux décisions des organes auxquels ils appartiennent (art.lOa, para.l et 21q, para.l PMD). Au contraire, lorsque la participa- tion se déroule dans un organe distinct de l'organe de surveillance ou d'administration, seule entre en ligne de compte la consultation des représentants des travail- leurs.
L'avant-projet suisse n'est guère inspiré par l'idée de codécision. Il ne consacre qu'un droit d'information et de consultation (art.14 et 15 APL). La codécision revêt un caractère tout à fait facultatif, sauf dans un cas:
la représentation des travailleurs doit donner son accord pour les légères dérogations aux prescriptions sur la durée du travail (art.15, al.2 APL et 28 LT).
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VII. La protection des intérêts de l'employeur et des travailleurs
La participation suppose la communication d'informa- tions qui peuvent revêtir un caractère confidentiel. Aussi bien la proposition de directive que l'avant-projet suisse prévoient donc que les représentants des travailleurs doi- vent garder le secret en tant que l'exige l'intérêt légitime de l'employeur (art.4'd, para.3, lOa, para.2, 21e; para.3, 2lq, para.2 PMD; art.l9 APL).
L'exercice de leurs droits par les salariés, dans le cadre de la participation, risque de leur causer un pré-
judice : l'employeur mécontent de leur activité pourrait prendre à leur encontre des mesures de représailles et les licencier. La proposition de directive ne renferme aucune disposition sur ce point, qui ressortit au droit du travail.
D'ailleurs, la protection contre les licenciements dans les Etats membres de la Communauté est certainement suffisante.
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Il n'en va pas de même en Suisse, où l'avant-projet prévoit expressément que l'employeur ne peut résilier le contrat de travail en raison de l'exercice régulier, par le salarié, de ses obligations comme représentant des travailleurs (art.17 APL).
VIII. Conclusion
La réglementation de la participation se trouve aux confins du droit des sociétés et du droit du travail. La proposition de directive s'inscrit dans le premier domaine, l'avant-projet suisse dans le second. Il est intéressant de relever que, même dans la perspective communautaire, s'agissant des grandes sociétés, la commission admet que la participation se d~roule non pas toujours dans l'organe d'administration ou de surveillance, mais aussi dans un organe distinct, établi, le cas échéant, par la voie de la convention collective de travail.
Si l'organe de participation prévu par l'avant-projet de loi correspond à l'un de ceux décrits dans la proposi- tion de directive, son rôle se révèle bien différent. Certes, même selon la proposition, les représentants des travailleurs peuvent se trouver dépourvus de tout droit de codécision.
Mais l'information dont ils disposent et les matières sur lesquelles porte le droit d'être consulté sont beaucoup plus vastes que dans l'avant-projet. Alors que ce dernier touche surtout les problèmes de la vie quotidienne au tra- vail, la proposition, au contraire, tend à la communication d'informations et au déroulement de consultations sur l'en- semble de la gestion de l'entreprise. Elle crée une forme de démocratie non pas à l'échelle du poste de tra.vail, mais à celle de la société anony,me tout entière.
Certes, la participation au niveau dit de l'exploitation ne manque pas d'importance parmi les préoccupations des pays qui nous entourent, comme en témoigne (outre la législation allemande) l'une des récentes lois Auroux en France. La Suisse, selon le vote de 1976, paraît vouloir se limiter à ce type de participation. Toutefois, quoi qu'on puisse en penser, l'effort d'harmonisation du droit des sociétés qui se développe (avec un avenir incertain) dans le cadre du
Marché Commun constitue une réalité non négligeable: quelle que soit la voie choisie par notre pays, cette réalité
mérite d'être connue.
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Notes
1. Cf. La structure des sociétés anonymes, Proposition modifiée de cinquième directive, Bulletin des Com- munautés européennes, supplément 6/83 (JO CE C 240,
9 septembre 1983); J. Welch, The Fifth Draft Directive- A False Dawn, European Law Review, 1983, p.83; K.Hopt, Problèmes fondamentaux de la participation en Europe
(Bilan de droit comparé - appréciation des propositions pour l'harmonisation des législations sur la partici- pation des salariés dans les Communautés européennes, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique 1981, p.40l; R.M. Staehlin, Mitbestirnrnung in Europa, Die Beteiligung der Arbeitnehmer an Entschei- dungen in Betrieb und Unternehmen in Deutschland,
Frankreich und Grossbritannien, Harmonisierungsbestre- bungen im europaischen Rahmen, Perspektiven für die Schweiz, Eine rechts-und praxisvergleichende Studie, Zurich 1979. Nous n'examinons pas ici une autre propo- sition importante de la Commission, la proposition modifiée de directive sur l'information et la consul- tation des travailleurs des entreprises à structure complexe, en particulier transnationale (dite proposi- tion Vredeling), du 13 juillet 1983, dont le texte est publié in Bulletin des Communautés européennes, supplé- ment 2/83 (JO CE C 217, 12 août 1983) .
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2. M. Eberle, Die verfassungsrechtliche Problematik der Mitbestimmung in Unternehmen und Betrieb, St-Gall 1983;
Ph. Bois, La participation, Neuchâtel 1976.
