Thesis
Reference
L'influence mutuelle entre les droits de l'homme et le droit international humanitaire à la lumière du droit à la vie
GAGGIOLI GASTEYGER, Gloria
Abstract
Les relations entre les droits de l'homme et le droit international humanitaire ne sont pas statiques mais dynamiques. Il existe une influence mutuelle entre ces deux branches de droit international au niveau structurel et substantiel. A cet égard, le droit à la vie a été choisi comme droit-test puisqu'en ce domaine les droits de l'homme et le droit international humanitaire sont souvent considérés, à tort, comme contradictoires. A travers une analyse détaillée de la jurisprudence internationale, cette thèse démontre que l'influence mutuelle est un excellent (voire le meilleur) moyen d'améliorer progressivement la protection des individus en période de conflit armé, puisque 1) elle permet l'extension des champs d'application des droits de l'homme et du droit international humanitaire; 2) elle renforce la mise en œuvre de ces deux branches du droit international et 3) elle offre une protection complète et cohérente aux droits individuels en période de conflit armé.
GAGGIOLI GASTEYGER, Gloria. L'influence mutuelle entre les droits de l'homme et le droit international humanitaire à la lumière du droit à la vie. Thèse de doctorat : Univ.
Genève, 2011, no. D. 833
URN : urn:nbn:ch:unige-169975
DOI : 10.13097/archive-ouverte/unige:16997
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:16997
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L L L ’’I ’ IIN N NF F FL L LU U UE E EN N NC C CE E E M M M U UT U T TU U UE E EL L L L L L E E E E E E N N N T T T R R R E E E L L LE E ES S S D DR D R RO O OI IIT T TS S S D D DE E E L L L ’’H ’ H H O OM O M M M M M E E E E E E T T T L L LE E E D D DR R RO O OI IIT T T IIN I N N T T T E E E R R R N N N A A A T T T II I O O O N N N A A A L L L H H H U U U M M M A A A N N N IIT I T T A A A IIR I R R E E E A A A L L L A A A
L L L U UM U M M IIE I E ER R RE E E D D DU U U D D D R R R O OI O IIT T T A A A L L L A A A V V VI IIE E E
Gloria Gaggioli
Thèse de Doctorat
Sous la direction des Professeurs Robert Kolb et Marco Sassòli
(Références à jour au 1er septembre 2010) Faculté de droit de l’Université de Genève
Imprimatur No 833
A mes parents A Christoph
REMERCIEMENTS
La thèse doctorale que voici a pu être menée à bien grâce à lřaide de plusieurs personnes que je tiens à remercier de tout cœur.
Jřaimerais en premier lieu exprimer ma profonde gratitude envers mes directeurs de thèse, les Professeurs Robert Kolb et Marco Sassòli (Université de Genève). Par sa confiance et ses vastes enseignements, le Professeur Kolb sřest révélé être un véritable mentor. Les conseils attentifs et précis du Professeur Sassòli ainsi que sa conscience des problématiques juridiques contemporaines mřont étés dřun secours inestimable.
Mes remerciements sřadressent également à mes collègues et amis, le Professeur Giovanni Distefano, Anne-Laurence Brugère, Sandra Krähenmann et Damien Scalia pour leur relecture et les précieux conseils dont ils mřont fait bénéficier en vue de ma soutenance.
Jřaimerais en outre rendre hommage à lřAcadémie de droit international humanitaire et de droits humains à Genève, où jřai eu le privilège de faire mon diplôme dřétudes approfondies et de travailler en tant quřassistante dřenseignement pendant cinq ans. Cette institution a constitué le cadre idéal pour mener une réflexion approfondie sur lřinteraction entre les droits de lřhomme et le droit international humanitaire.
Ma reconnaissance va au Fonds national suisse de la recherche scientifique, à la Fondation Ernest Boninchi, ainsi quřà la bourse Maria Stepanoff-Ogankoff grâce auxquels jřai pu effectuer une partie de mes recherches au « Raoul Wallenberg Institute of Human Rights and Humanitarian Law » à Lund (Suède). Cette expérience a été fantastique dřun point de vue scientifique et humain et mřa permis dřavancer significativement dans mes travaux.
Enfin, je suis redevable à ma famille et à mes amis sans lřappui et les encouragements desquels ce travail aurait été impossible.
i TABLE DES MATIERES :
TABLE DES ABREVIATIONS ... V
INTRODUCTION GENERALE ... 1
PREMIERE PARTIE : L’INFLUENCE MUTUELLE STRUCTURELLE : CHAMPS D’APPLICATION ET MISE EN ŒUVRE ... 9
I. RENCONTRE ET THÉORIES DE LA RELATION ENTRE DH ET DIH ... 9
A. L‘histoire d‘une rencontre ... 9
1. Des origines distinctes ... 9
2. Le rapprochement ... 14
B. La nature et l‘évolution de la relation ... 18
1. Les différentes approches doctrinales ... 18
a. Lřapproche séparatiste ... 18
b. Lřapproche complémentariste ... 19
c. Lřapproche cumulativiste ... 20
d. Lřapproche intégrationniste ou de la convergence ... 21
2. Dépassement des théories à la lumière de la pratique internationale ... 23
C. Le DIH en tant que lex specialis ? ... 28
1. A la recherche de la signification du dictum de la Cour internationale de Justice ... 28
2. Solutions possibles aux conflits de normes ... 37
a. Lex specialis derogat legi generali ... 37
b. Lex posterior derogat legi priori ... 48
c. Principe du traitement le plus favorable... 52
II. INFLUENCES MUTUELLES AU NIVEAU DES CHAMPS DřAPPLICATION : CHEVAUCHEMENTS ET INTERPÉNÉTRATIONS ... 58
A. L‘ « humanisation » du droit de la guerre ... 58
1. Présentation du droit de la guerre dřavant-Charte ... 59
2. La transformation du « droit de la guerre » en « droit humanitaire » ... 64
a. Terminologie ... 64
b. Atténuation du principe de nécessité en faveur du principe dřhumanité et diminution de lřimportance du principe de réciprocité ... 66
3. Lřévolution de lřapplicabilité ratione situationis du droit humanitaire ... 69
a. Applicabilité à des situations internes ... 70
i. Article 3 commun ... 70
ii. Protocole II ... 77
iii. Lřarticle 1, paragraphe 4, du Protocole I ... 82
b. Le brouillage des seuils dřapplicabilité ... 87
4. Droits humanitaires, renvois aux droits de lřhomme et intégration de garanties fondamentales ... 98
5. Lřextension ratione personae de la protection du droit humanitaire ... 103
a. Applicabilité de certaines dispositions aux propres ressortissants ... 103
b. Transformation des personnes protégées ... 105
B. La « conflictualisation » des droits de l‘homme ... 110
1. Présentation du droit international des droits de lřhomme à ses débuts (1945-1966) :... 110
2. Lřapplicabilité des droits de lřhomme en période de conflit armé ... 112
a. Applicabilité de principe des droits de lřhomme en tout temps ... 112
b. Dérogations possibles en situation dřétat dřurgence ... 117
i. Pas de dérogation automatique ... 118
ii. Pas de pouvoir discrétionnaire de qualification ... 122
iii. Pas de dérogations généralisées ... 124
3. Lřextension de la notion de juridiction... 127
a. Lřapproche dominante : le contrôle sur les personnes ou sur le territoire ... 128
b. Lřapproche incertaine de la Cour européenne: un retour en force du critère territorial ? ... 131
4. Lřintégration de dispositions humanitaires et renvoi au droit humanitaire ... 138
5. Lřimposition dřobligations aux acteurs infra-étatiques ... 141
C. Des différences irréductibles... 147
1. Conditions dřapplication ... 148
2. Personnes protégées ... 150
3. Droits protégés ... 150
4. Mécanismes de mise en œuvre ... 152
III. INFLUENCES MUTUELLES AU NIVEAU DE LA MISE EN ŒUVRE :PRISE EN COMPTE MUTUELLE ... 161
A. La prise en compte du droit humanitaire par les organes de supervision des droits de l‘homme ... 161
ii
1. Organes de la Charte ... 162
a. Conseil des droits de lřhomme, défunte Commission et droit humanitaire ... 162
b. Rapports par pays et droit humanitaire ... 163
i. Soudan ... 163
ii. Territoires palestiniens occupés ... 164
iii. République démocratique du Congo... 164
c. Rapports thématiques et droit humanitaire ... 165
i. Executions extrajudiciaires, sommaires ou arbitraires ... 165
ii. Alimentation ... 166
iii. Détention arbitraire ... 167
iv. Mercenaires ... 167
2. Organes des traités au niveau universel ... 169
a. Observations générales ... 169
b. Observations finales ... 171
c. Jurisprudence ... 172
3. Organes régionaux ... 173
a. Sur le continent européen ... 173
i. La Commission européenne des droits de lřhomme ... 173
ii. La Cour européenne des droits de lřhomme ... 175
b. Sur le continent américain ... 180
i. Commission interaméricaine des droits de lřhomme ... 180
ii. Cour interaméricaine des droits de lřhomme ... 184
c. Sur le continent africain ... 186
i. La Commission africaine des droits de lřhomme et des peuples ... 186
ii. La Cour africaine et le Comité africain pour les droits et le bien-être des enfants ... 189
4. Lřapproche téméraire versus lřapproche précautionneuse... 190
B. La prise en considération des DH par les organes de supervision de DIH ... 191
1. Mouvement international de la Croix-Rouge et DH ... 191
a. Résolutions, Rapports et documents ... 192
b. Activités du CICR sur le terrain ... 199
2. Commission internationale humanitaire dřétablissement des faits ... 201
3. Les mécanismes pénaux internationaux ... 203
a. Le Tribunal pénal international pour lřex-Yougoslavie ... 204
b. Le Tribunal pénal international pour le Rwanda ... 207
c. La Cour pénale internationale ... 208
C. Compétence ... 210
1. La compétence des organes de la Charte dřappliquer le DIH ... 210
2. La compétence des organes des traités dřappliquer le DIH ... 213
a. Fonctions judiciaires ou quasi-judiciaires ... 213
i. Une compétence limitée dřappliquer le DIH ... 213
α. Une compétence limitée dřappliquer le DIH en vertu des traités de droits de lřhomme ... 213
β. Une compétence limitée dřappliquer le DIH en vertu de la théorie des compétences implicites ... 219
γ. Une application directe du DIH du fait de sa nature coutumière ? ... 222
ii. La possibilité dřinterpréter les traités de DH à la lumière du DIH... 226
iii. Les raisons extra-juridiques expliquant certaines réticences à tenir compte du DIH dans la jurisprudence des organes de DH ... 230
b. Fonctions promotionnelles ou extra-judiciaires ... 235
3. La compétence du Mouvement international de la Croix-Rouge de promouvoir et protéger les DH ... 237
4. La compétence des mécanismes pénaux internationaux de tenir compte des DH ... 240
D. Analyse de la prise en compte mutuelle et propositions d‘optimisation ... 243
1. Typologie et fonctions de la prise en compte mutuelle ... 243
a. Quels sont les différents types ou degrés de prise en compte mutuelle ? ... 243
i. La promotion in abstracto ... 243
ii. La promotion in concreto ... 244
iii. La protection indirecte ... 244
iv. La protection directe ... 244
b. Quelles sont les fonctions remplies par la prise en compte mutuelle ? ... 245
i. Fonction de confirmation... 245
ii. Fonction dřemprunts mutuels (« cross-fertilization ») ... 245
iii. Fonction de comblement ... 246
2. Vers une amélioration de la prise en compte mutuelle ... 246
a. Améliorer la connaissance du DIH au sein des organes de supervision de DH ... 247
b. Rendre accessible la pratique des organes de DH en période de conflit armé ... 247
c. Créer un Comité de DIH ? ... 248
d. La place du DIH dans le nouveau projet de Cour universelle des DH ... 249
IV. CONCLUSION DU CHAPITRE PREMIER : ... 251
iii
DEUXIEME PARTIE : L’INFLUENCE MUTUELLE SUBSTANTIELLE : LE MICROCOSME DU
DROIT A LA VIE ... 253
I. COMPATIBILITÉ DES DROITS DE LřHOMME ET DU DROIT HUMANITAIRE EN CE QUI CONCERNE LE DROIT À LA VIE DANS LES CONFLITS ARMÉS ... 253
A. Le concept de droit à la vie ... 253
1. Les trois dimensions du droit à la vie ... 253
2. La pertinence de ces trois dimensions dans les conflits armés ... 261
B. La protection de la vie en droits de l‘homme ... 262
1. Vie et conflit : y a-t-il une contradiction inhérente ? ... 262
2. Le droit à la vie au sens classique ... 267
3. Le droit à un niveau de vie suffisant ... 271
C. La protection de la vie en droit humanitaire ... 277
1. Les concepts de « droits individuels » et de « droit à la vie » en droit humanitaire ... 277
2. Le droit à la vie dans les conflits armés internationaux... 279
3. Le droit à la vie dans les conflits armés non internationaux ... 285
a. La protection conventionnelle du droit à la vie dans les CANI ... 286
b. La protection coutumière du droit à la vie dans les CANI ... 289
D. Comparaison entre le droit à la vie en droits de l‘homme et en droit humanitaire ... 296
1. Ratione materiae ... 296
2. Ratione situationis ... 297
3. Ratione personae ... 298
II. INFLUENCE MUTUELLE EN MATIERE DE DROIT A LA VIE STRICTO SENSU ... 300
A. Remarques liminaires ... 300
1. Focalisation sur la pratique relative aux conflits armés ... 300
2. Sélection des cas résumés et encadrés ... 301
3. Grille dřanalyse ... 303
B. Symétries et complémentarités relativement aux décès de personnes au pouvoir de l‘Etat ou d‘un acteur non-étatique ... 304
1. Peine de mort ... 305
a. Des limitations communes et complémentaires à la peine de mort ... 305
b. Vers lřabolition de la peine de mort : le cercle vertueux des influences mutuelles ... 313
i. La reconnaissance du caractère impératif de lřinterdiction de la peine de mort à lřégard des mineurs 313 ii. Lřinterdiction progressive de la peine de mort : ... 317
α. Peine de mort et droit à un procès équitable ... 318
β. Peine de mort et peines ou traitements inhumains ou dégradants ... 326
γ. La désuétude de la peine de mort en Europe et lřimpact de la tendance abolitionniste en période de conflit armé ... 331
2. Exécutions extrajudiciaires et devoirs de protection ... 333
a. Gémellité en matière dřobligations négatives et la question du cumul des obligations négatives et positives ... 334
b. Apports combinés en matière dřobligations positives ... 343
i. Personnes détenues, capturées ou dans une situation assimilée ... 344
α. Présomption de fait, de responsabilité ou de causalité ... 345
β. Mesures de protection ... 347
ii. Personnes dans un territoire contrôlé par lřEtat ... 356
α. Définition de lřoccupation: la nécessité de recourir au DIH ... 357
β. Obligations de protection ou de prévention et actualisation de lřarticle 43 du Règlement de la Haye à lřaide des DH ... 364
C. Le DIH, une lex specialis limitée en matière de recours à la force létale ... 373
1. Maintien de lřordre versus conduite des hostilités ... 374
a. Le recours à la force létale en DH : le modèle du maintien de lřordre ... 374
b. Le recours à la force létale en DIH : le modèle de la conduite des hostilités ... 380
c. Comparaison des deux modèles ... 386
i. Principe de nécessité... 386
ii. Principe de proportionnalité ... 387
iii. Principe de précaution ... 389
iv. Obligations en amont et en aval du recours à la force létale ... 389
v. Opposition ou continuum ?... 390
2. La primauté du DIH en matière de conduite des hostilités ... 392
a. La nécessité de se référer au DIH en matière de conduite des hostilités ... 394
b. Lřapport des DH en matière de conduite hostilités ... 402
3. Le maintien de lřordre dans les conflits armés ... 406
a. La « participation directe aux hostilités » à la lumière des DH ... 407
b. La persistance du régime de maintien de lřordre dans les conflits armés... 424
iv
4. De la transition du maintien de lřordre vers la conduite des hostilités ... 426
III. INFLUENCE MUTUELLE EN MATIÈRE DE DROIT À LA VIE LATO SENSU ... 432
A. Vers l‘établissement de droits/obligations « trans-régimes » ... 432
1. Le droit de ne pas être soumis à une disparition forcée ... 432
a. La prévention des disparitions : les spécificités du DIH ... 433
b. La disparition forcée : une violation complexe des DH incluant celle du droit à la vie ... 439
c. La disparition forcée en tant que crime international : une violation grave du DIH et surtout des DH ... 451
d. La Convention pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées : une fusion partielle ... 454
2. Le « droit à la survie » ... 464
a. La notion de survie en DIH et DH ... 466
b. Les privations de biens indispensables à la survie : la précision du DIH ... 476
c. La fourniture des biens indispensables à la survie et la prévention des risques pour la survie de la population: le dynamisme des DH ... 485
d. Un nouveau « droit à la survie » à travers la fusion du DIH et des DH ? ... 499
e. Annexe : Document de travail ... 504
B. Les DH, une « lex specialis » partielle par rapport à l‘obligation d‘enquête inhérente au droit à la vie 507 1. Lřobligation dřenquête : ses sources juridiques et son applicabilité en période de conflit armé ... 508
2. La nature, les critères et les objectifs de lřenquête, développés par les DH ... 524
3. Pertinence/Faisabilité et caractère modulable de lřenquête en période de conflit armé ... 537
IV. TYPOLOGIE DES INFLUENCES MUTUELLES ... 547
A. Apports types des DH ... 547
1. Lřinterprétation et le développement de règles communes ... 547
2. Lřinterprétation et le développement de règles de DIH... 549
3. La création dřobligations complémentaires et inexistantes en DIH ... 551
4. La modification de règles de DIH ... 553
B. Apports types du DIH ... 555
1. Lřapport de règles précises complétant les obligations générales des DH ... 555
2. Le renforcement et lřuniversalisation de règles de DH ... 556
3. Lřapport de règles (quasi) inexistantes en DH et complémentaires ... 557
4. La mise en place dřun régime dérogatoire par rapport aux DH ... 558
C. Véhicules de l‘influence mutuelle ... 560
V. CONCLUSION DEUXIÈME PARTIE ... 562
CONCLUSION GÉNÉRALE ... 565
BIBLIOGRAPHIE ... - 1 -
v TABLE DES ABREVIATIONS
ADH : Académie de droit international humanitaire et de droits humains à Genève AFDI : Annuaire français de droit international
AG : Assemblée générale des Nations Unies AJIL : American Journal of International Law
CAfDHP : Charte africaine des droits de lřhomme et des peuples CAI : Conflit armé international
CANI : Conflit armé non international CCH : Crime contre lřhumanité CCT : Comité contre la torture CDE : Comité des droits de lřenfant CDG : Crime de guerre
CDH : Comité des droits de lřhomme CDI : Commission de droit international
CEDEF : Comité pour lřélimination de la discrimination à lřégard des femmes CEDH : Convention européenne des droits de lřhomme
CEDR : Comité pour lřélimination de la discrimination raciale CESC : Comité des droits économiques, sociaux et culturels CG: Conventions de Genève du 12 août 1949
CGI : 1ère Convention de Genève pour lřamélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne du 12 août 1949
CGII : 2ème Convention de Genève pour lřamélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer du 12 août 1949
CGIII : 3ème Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre du 12 août 1949 CGIV : 4ème Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre du 12 août 1949
CIADH : Convention interaméricaine relative aux droits de lřhomme CICR: Comité International de la Croix-Rouge
CIDTM : Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille
CIEDR : Convention internationale sur lřélimination de toutes les formes de discrimination raciale
vi CIJ: Cour internationale de Justice
CITM : Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille
CNU : Charte des Nations Unies
CommAfDHP : Commission africaine des droits de lřhomme et des peuples CommDH : Commission des droits de lřhomme des Nations Unies
CommEDH : Commission européenne des droits de lřhomme CommIADH : Commission interaméricaine des droits de lřhomme Conseil des DH : Conseil des droits de lřhomme
ConvCT : Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ConvDE : Convention relative aux droits de lřenfant
ConvEDEF : Convention sur lřélimination de toutes les formes de discrimination à lřégard des femmes CPI : Cour pénale internationale
CPJI : Cour permanente de Justice internationale
CrAfDHP : Cour africaine des droits de lřhomme et des peuples CrEDH : Cour européenne des droits de lřhomme
CrIADH : Cour interaméricaine des droits de lřhomme CS : Conseil de sécurité
CSE : Charte sociale européenne
CSER : Charte sociale européenne révisée CTM : Comité des travailleurs migrants
CUDIH : Cetre universitaire de Droit international humanitaire CVDT : Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969
CVRD : Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961 DADDH : Déclaration américaine des droits et devoirs de lřhomme DH : Droits de lřhomme
DIG : Droit international général DIH : Droit international humanitaire
DUDH : Déclaration universelle des droits de lřhomme EJIL : European Journal of International Law
GT: Groupe de travail
GYIL: German Yearbook of International Law HILJ: Harvard International Law Journal
ICLQ : International and Comparative Law Quarterly
vii IDI: Institut de Droit International
IDPs : Personnes déplacées internes
IRRC : International Review of the Red Cross
IUHEI : Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales NU : Nations Unies
OI : Organisations internationales ONU : Organisation des Nations Unies PDG : Prisonniers de guerre
PGD : Principes généraux de droit
PI : Protocole 1 additionnel aux CG du 12 août 1949, 8 juin 1977 PIDCP : Pacte international des droits civils et politiques
PIDESC : Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels PII : Protocole 2 additionnel aux CG du 12 août 1949, 8 juin 1977
PUF : Presses Universitaires de France RBDI : Revue belge de droit international
RCADI : Recueil des cours de lřAcadémie de droit international de la Haye RDPMDG : Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre
RGDIP : Revue générale de droit international public RICR : Revue internationale de la Croix-Rouge RS : Rapporteur spécial
RSG : Représentant du Secrétaire général
RTDH : Revue trimestrielle des droits de lřhomme
SCommDH : Sous-Commission des droits de lřhomme des Nations Unies SDN : Société des Nations
SG : Secrétaire général des Nations Unies TPI : Tribunaux pénaux internationaux
TPIR: Tribunal Pénal international pour le Rwanda
TPIY : Tribunal Pénal international pour lřex-Yougoslavie
UNHCR: Haut Commissariat pour les Réfugiés des Nations Unies YbILC: Yearbook of the International Law Commission
ZaöRV : Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht
1 INTRODUCTION GENERALE1
Le droit international humanitaire2 (DIH) et les droits de lřhomme3 (DH) sont considérés aujourdřhui comme deux branches connexes du droit international. Elles offrent simultanément une protection aux individus en période de conflit armé.
Le rapprochement entre DH et DIH est cependant un phénomène récent. En effet, lřorigine historique et philosophique de ces deux corps de droit est très différente. Tandis que le droit de la guerre constitue lřune des branches les plus anciennes du droit international4, les DH nřont commencé à se développer au niveau international quřaprès la deuxième guerre mondiale à travers lřimpulsion de la Charte des Nations Unies (CNU) et plus encore à travers la Déclaration universelle des droits de lřhomme (DUDH)5. De même, tandis que le DIH est à
1 Les références aux affaires, ouvrages et articles seront citées de manière abrégée en note de bas de page. Pour avoir les notices complètes, le lecteur pourra se référer à la bibliographie.
2 Le terme de « droit international humanitaire » sera adopté pour désigner le jus in bello ou ce que lřon nommait autrefois le « droit de la guerre » ou le « droit des conflits armés ». Il sřagit, depuis 1977 surtout, de la dénomination contemporaine employée en droit international. Ainsi, quřil sřagisse des organes des Nations Unies (AG, CS, CIJ), des TPIs, tous emploient la dénomination « droit international humanitaire ». La majorité de la doctrine fait de même. Le Département suisse des affaires étrangères nřutilise plus que ce terme. Comme lřa précisé la Cour internationale de Justice, le terme de droit international humanitaire dans cette acceptation recouvre aussi bien le « droit de Genève » que le « droit de la Haye ». Notons que, dans le cadre de ce travail, les termes de « droit de la guerre » ou de « droit des conflits armés » seront employés lorsquřil sřagira de se référer au jus in bello tel quřil existait dans le passé. Lorsquřil sera fait référence au jus in bello tel quřil existait jusquřen 1945, la dénomination de « droit de la guerre » sera utilisée. Lřintitulé « droit des conflits armés » sera, quant à lui, employé pour désigner le jus in bello typique de la période 1949 à 1977.
3 Dans cette étude, il a été décidé dřemployer la terminologie classique de « droits de lřhomme », un raccourci communément employé pour désigner la branche du droit international public quřest le « droit international des droits de lřhomme ». Il aurait été possible de choisir les termes de « droits humains » employés en Suisse ou de
« droits de la personne » employés au Canada. Lřavantage de ces deux dernières appellations est quřelles permettent de répondre aux critiques faites à lřencontre de la dénomination de « droits de lřhomme » souvent qualifiée de sexiste. Ces dernières correspondent également à une traduction plus littérale des termes employés en anglais (« human rights law »), en italien (« diritti umani ») et en espagnol (« derechos humanos »).
Cependant, dřun point de vue juridique Ŕ et cřest là lřargument qui paraît décisif Ŕ tous les traités de droits de lřhomme (même récents) ainsi que les organes de supervision de DH travaillant en langue française emploient le terme de « droits de lřhomme » et non celui de « droits humains » ou de « droits de la personne ». Cřest plutôt dans les milieux politiques ou diplomatiques que les termes de « droits humains » ou de « droits de la personne » sont préférés en français. Cette thèse étant un travail de droit, il semble plus logique dřemployer la terminologie communément admise dans le domaine, à savoir celle de « droits de lřhomme ». Dřun point de vue grammatical pur également, il est erroné de parler de « droits humains » en français, car ce ne sont pas les droits qui sont humains. Ils appartiennent simplement à la personne humaine ou à lřhomme, terme en français qui peut aussi bien désigner les personnes de sexe masculin que le genre humain. Cřest toujours dans ce dernier sens que le terme a été employé dans les traités de droits de lřhomme et quřil le sera dans cette thèse. Remarquons que la première définition du mot « homme » dans le petit Robert est dřailleurs la suivante : « A. Être (mâle ou femelle) appartenant à lřespèce animale la plus évoluée de la Terre, mammifère primate de la famille des hominidés, seul représentant de son espèce (…) B. Être humain actuel considéré comme un être social ».
4 Lřorigine du droit de la guerre (aujourdřhui appelé DIH) remonte à lřAntiquité et sřest progressivement consolidé durant le Moyen-Âge. Cf. KOLB, « Relations entre le droit international humanitaire et les droits de lřhomme », p. 437.
5 Certes, le concept de DH remonte à lřépoque des Lumières (cf. Bill of Rights de 1689 en Angleterre ; Cf.
Déclaration des droits de lřhomme et du citoyen de 1789 en France). Cependant, à cette époque les DH ne relevaient pas de la sphère internationale mais du droit constitutionnel de quelques Etats. Cf. KOLB, « Aspects
2
lřorigine un droit essentiellement interétatique qui repose sur une mise en balance entre nécessité militaire et principe dřhumanité6, les DH visent à imposer une limite aux pouvoirs de lřEtat vis-à-vis de lřindividu du fait de la « dignité inhérente (et des) droits égaux et inaliénables7 » de chaque être humain. Non seulement leurs origines sont différentes mais encore pourrait-on dire que les DH et le DIH, ou plutôt leurs mécanismes de supervision, se sont jusquřà récemment mutuellement et intentionnellement ignorés. En effet, les Nations Unies, chargées du développement et de la promotion des DH8, occultaient le DIH considéré comme désuet puisquřil réglementait la guerre désormais interdite par la Charte9. Le Comité international de la Croix-Rouge (CICR) de son côté était assez méfiant vis-à-vis des DH, produit dřune organisation hautement politique. Ainsi, bien que la Déclaration universelle des DH et les Conventions de Genève aient été rédigées à un an dřintervalle, lřinfluence mutuelle était presque inexistante.10
La Conférence des Nations Unies de Téhéran de 1968 marquera le véritable tournant dans la relation entre les DH et le DIH11. Par le biais de la Résolution XXIII intitulée
« Respect des Droits de lřHomme en période de conflit armé », les Nations Unies sřintéresseront pour la première fois au DIH et initieront le processus qui mènera à lřadoption des Protocoles additionnels aux Conventions de Genève qui, dřailleurs, incorporeront de nombreuses règles de DH12. A partir de ce moment là, lřinfluence mutuelle entre les DH et le DIH ne fera que croître : les organes des Nations Unies sřoccuperont de plus en plus au DIH et plaideront pour le respect de ses règles ; de multiples organisations non gouvernementales actives dans le domaine des DH se pencheront sur le respect du DIH13 ; le CICR aussi se tournera davantage vers les DH ; enfin des organes tels que la Commission interaméricaine
historiques », p. 437. Cf. DOSWALD-BECK & VITE, « International Humanitarian Law and Human Rights Law », p. 98.
6 Le concept de chevalerie était également lřun des concepts fondateurs du DIH mais qui, aujourdřhui a perdu de son importance. Cf. DOSWALD-BECK & VITE, « International Humanitarian Law and Human Rights Law », p. 94.
7 Préambule DUDH, §1.
8 Art.1§3 CNU.
9 Art. 2§4 et Chapitre VII de la CNU.
10 En effet, lors de la rédaction de la DUDH la question de lřapplication des DH en période de conflit armé nřa pas du tout été abordée. Les travaux préparatoires des CG, quant à eux, ne font référence que très rarement aux DH. Cependant, il est vrai que les CG ont été influencées quelque peu par la philosophie des DH. cf. Art. 3 commun. Voir aussi le concept de droit qui apparaît en DIH. Cf. OBRADOVIC, « Les droits de lřhomme », pp.
41-51.
11 DOSWALD-BECK & VITE, « International Humanitarian Law and Human Rights Law », p. 94.
12 GASSER, « International Humanitarian Law », pp. 149-163.
13 Par exemple, Human Rights Watch a utilisé le DIH dans plusieurs de ses rapports. Voir, par exemple : Middle East Watch (a division of Human Rights Watch), Needless Deaths in the Gulf War, 1991, 402 p.
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des DH (CommIADH) ou la Cour européenne des droits de lřhomme (CrEDH) commenceront à sřinspirer, voire même à appliquer, des règles de DIH.14
Ce rapprochement entre le DIH et les DH n´est pas passé inaperçu dans la doctrine.
Celle-ci sřest beaucoup intéressée à la question théorique de la relation entre les DH et le DIH.15 Lřon distingue globalement trois thèses : la thèse séparatiste selon laquelle il existe une
« antinomie irréductible » entre les DH et le DIH16 ; la thèse complémentariste soulignant que les DH et le DIH sont et doivent rester deux corps de droits distincts qui se complètent sans pour autant se confondre17 ; la thèse de la convergence qui souligne que ces deux corps de droits ont tendance à se rapprocher et doivent être appliqués de manière cumulative dans des situations de conflits armés.18
Lřautre question qui a été amplement abordée est celle de savoir quelles sont les similitudes et les différences entre les DH et le DIH.19 Les divergences principalement soulignées sont : les origines historiques; les fondements philosophiques, les champs dřapplications, les mécanismes de mise en œuvre. Les points communs sont principalement le principe dřhumanité (fondement des DH et du DIH), lřexistence de règles communes, lřapplicabilité simultanée des DH et du DIH dans certains cas.
La question de lřapplicabilité des DH en période de conflit armé, en particulier, a été initialement très débattue, mais est pour lřessentiel résolue aujourdřhui20. Lřon considère en effet que les DH restent applicables en période de conflit armé sous réserve de dérogations possibles. Les situations de conflits armés dans lesquelles les DH sřappliquent sont : 1) les situations de conflits armés non internationaux (CANI) ; 2) les situations dřoccupation (un Etat exerce un contrôle effectif sur le territoire de lřEtat ennemi) ; 3) celles où des individus sont « au pouvoir » de lřEtat (prisonniers de guerre ; malades, blessés, naufragés etc.). Par contre dřautres questions restent ouvertes : est-ce quřun Etat peut être tenu pour responsable dřune violation du droit à la vie sřil bombarde des civils alors même quřil nřexerce aucun
14 FROWEIN, « The Relationship », p.1: « The tendency to merge both areas is due to very important developments in both areas of law, including the growing importance of case-law by specific bodies entrusted with the task of supervising the implementation of human rights treaties which then became involved in issues of humanitarian law. Important jurisprudence on these questions has emerged, in particular, from the European Commission and Court of Human Rights.»
15 CALOGEROPOULOS-STRATIS, Droit humanitaire et droits de l‘homme, p. 661 ; HEINTZE, « On the relationship », pp.789-814; KÄLIN (éd.), Human Rights, p. 26 ss.
16 MEYROWITZ, « Le droit de la guerre », pp.1059-1105.
17 GASSER, « International Humanitarian Law », pp. 149-162; STEIN, « Comment», pp. 163-165.
18 HEINTZE, « On the relationship », pp. 794 et s.
19 GASSER, « International Humanitarian Law », pp. 149-165 ; ROBERTSON, « Humanitarian Law and Human Rights », pp. 793-802.
20 FROWEIN, « The Relationship », pp. 1-16.
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contrôle territorial 21? Est-ce que des entités non-étatiques parties à un conflit doivent respecter les DH ?
Quelques auteurs ont fait une analyse comparative dřun ou plusieurs droits communs aux DH et au DIH.22 Cependant, ces analyses restent le plus souvent confinées à un énoncé des dispositions conventionnelles sans se référer au travail des mécanismes de mise en œuvre de DH et de DIH. Elles nřidentifient pas de manière systématique les cas dans lesquels les DH apportent une protection plus élevée que le DIH et inversement. Il nřexiste que quelques articles analysant les jurisprudences « classiques » dans lesquelles les organes des traités se réfèrent explicitement ou implicitement au DIH23.
Enfin, au sujet de la mise en œuvre, lřon trouve un certain nombre dřarticles sur la possibilité de faire appel aux organes de supervision des DH pour pallier le manque de mécanismes de mise en œuvre en DIH24 et sur la question connexe de la compétence des organes des traités des DH dřappliquer ou dřinterpréter le DIH25. Dřautres auteurs proposent plutôt de créer un mécanisme juridictionnel pour la mise en œuvre du DIH qui sřinspirerait des DH26. Actuellement, des experts internationaux travaillent sur le projet dřune Cour internationale des DH27. La place quřaura le DIH dans lřédifice proposé reste peu claire.
La présente thèse se basera sur cette littérature abondante quřelle aura lřoccasion de présenter de manière critique. Elle a cependant pour ambition dřaller au-delà de la vision rigide qui prévaut aujourdřhui dans lřapproche de la relation DH et DIH. Il semble en effet indispensable de dépasser le simple constat selon lequel DH et DIH sont proches mais différents, et quřils se complètent. La relation entre DH et DIH est infiniment plus complexe.
On a tendance à la concevoir de manière statique, non pas au sens temporel, mais matériel,
21 Comparez : Banković c. Belgique et 16 autres Etats, CrEDH, 12.12.01 et Disabled Peoples‘ International et al. c. Etats-Unis d‘Amérique, CommIADH, 1987.
21 Abella c. Argentine (« la Tablada »), CommIADH, 18.11.97.
22 CALOGEROPOULOS-STRATIS, Droit humanitaire et droits de l‘homme, 239 p ; CONDE, « Protection of Religious Freedoms », 9 p.; EL KOUHENE, Les garanties fondamentales, 258 p; MERON, Human Rights in internal strife, 172 pp.; WATKIN, « Controlling », pp. 1-34.
23 MARTIN, « Application », pp. 1037-1066; MERON, « The Humanization of Humanitarian Law », 45 pp.;
REIDY, « La pratique », pp.513-529; WEISSBRODT & ANDRUS, « Disabled Peoplesř International », pp. 59- 83; ZEGVELD, « A comment on the Tablada case », pp. 505-511. Deux professeurs de lřADH, DOSWALD-BECK et CHETAIL, travaillent cependant actuellement en parallèle sur deux ouvrages en anglais qui permettront dřoffrir une analyse exhaustive de la jurisprudence des organes de supervision des DH relative aux conflits armés.
24 GREENWOOD, « International Humanitarian Law »; MERON, « The Humanization of Humanitarian Law», p.8.
25 ZEGVELD, « A comment on the Tablada Case », pp. 505-511; REIDY, « La pratique », pp.513-529;
HAMPSON, « Using », pp.119 et s.; MARTIN, « Application », pp. 1037-1066; FROWEIN, « The Relationship
», pp. 1-16.
26 ZEGVELD, « Remedies », pp. 497-526; KLEFFNER, Establishing an individual complaints procedure, 28 p;
KLEFFNER & ZEGVELD, « Establishing », pp. 384-401.
27 Infra, première partie, titre III. D. 2. d.
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cřest-à-dire au niveau du contenu des normes. Cřest comme si DH et DIH se complétaient tout en restant enfermés dans des vases clos. En réalité, DH et DIH interagissent et sřinfluencent mutuellement. Ils se transforment au contact de lřautre, comme le feraient deux individus aux personnalités différentes qui se rapprochent et se côtoient de plus en fréquemment. Une réaction chimique se produit alors. Cřest elle quřil sřagira dřétudier.
En effet, notre point de départ a été une intuition, une hypothèse de base : lřinfluence mutuelle entre DH et DIH est le meilleur moyen dřaméliorer la protection des individus en période de conflit armé. Des incertitudes et des lacunes dans la protection des individus en période de conflit armé existent en DIH comme en DH. Or ces incertitudes et lacunes peuvent parfois être comblées par lřautre corps de droit. Mieux, DH et DIH peuvent évoluer pour auto- corriger ces lacunes ou incertitudes en sřinspirant ou en intégrant les apports de lřautre corps de droit.
Pour vérifier cette hypothèse, il convient de ne pas se limiter à analyser les dispositions conventionnelles des DH et du DIH. Une analyse détaillée de la pratique des organes de supervision des DH et du DIH est essentielle, car lřinterprétation et le développement jurisprudentiel comportent une portée créatrice indéniable, en particulier dans les domaines humanitaires. Lřinfluence mutuelle peut donc se produire non seulement par le biais des sources traditionnelles de droit international public, mais aussi par le biais dřinterprétations évolutives des organes de supervision des DH et du DIH.
Pour ce qui est des DH, lřaccent a été mis sur la pratique des organes des traités au niveau universel et régional28, et plus particulièrement sur la pratique « jurisprudentielle », cřest-à-dire celle relative à des communications individuelles, car elle a lřavantage dřêtre souvent plus détaillée et analytique que la pratique promotionnelle des organes des traités ou que celle des organes de la Charte29. Cette dernière a cependant aussi été prise en considération. Par contre, le travail des ONG nřa pas été spécifiquement traité dans la mesure où il ne sřagit pas de mécanismes formels mis en place par les Etats. De même, la pratique des organes nationaux de supervision des DH nřa pas été abordée, car il ne sřagit pas de
28 Au niveau universel: Comité des droits de lřhomme (CDH) ; Comité contre la torture (CCT) ; Comité pour lřélimination de la discrimination raciale (CEDR) ; Comité pour lřélimination de la discrimination à lřégard des femmes (CEDEF) ; Comité des droits de lřenfant (CDE) ; Comité relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (CESC). Formellement, ce dernier organe nřest pas un organe de traité mais il sera néanmoins inclu dans lřanalyse des organes des traités étant donné que ses compétences et son fonctionnement sont très similaires à ces derniers. Au niveau régional, la Cour et Commission européenne des droits de lřhomme (CrEDH et CommEDH) ; Cour et Commission interaméricaine des droits de lřhomme (CrIADH et CommIADH) ; Cour et Commission africaine des droits de lřhomme et des peuples (CrAfDHP et CommAfDHP).
29 Il sřagit ici du travail de la Commission et Sous-Commission des droits de lřhomme (CommDH et SCommDH), actuellement remplacées par le Conseil des droits de lřhomme (Conseil des DH), et de leurs organes subsidiaires (rapporteurs spéciaux ; groupes de travail thématiques ou par pays).
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mécanismes internationaux. En ce qui concerne les organes de Ŗsupervisionŗ du DIH, la pratique du CICR ainsi que la jurisprudence des mécanismes pénaux internationaux ont été analysées. La pratique des organes politiques des NU (Conseil de sécurité, Assemblée générale), qui ne sont pas en tant que tels des mécanismes de mise en œuvre des DH ou du DIH, a été laissée de côté.
Lřobjectif principal de cette thèse est de démontrer lř « influence mutuelle » réelle et potentielle entre DH et DIH et de prouver son utilité pour améliorer la protection des individus en période de conflit armé. Il convient dès lors de définir ce terme clef. Pour ce faire, il convient de remonter à sa racine étymologique. Le terme dřinfluence vient du latin « influere » qui signifie littéralement « couler dans » et par extension « sřinsinuer », « se glisser dans »30. Le Petit Robert donne comme synonyme dř « influencer » les termes dř « agir sur » ou de « déteindre sur ». Il sřagit donc dřune infiltration ou, vu de la perspective inverse, dřun emprunt, qui a pour effet de rapprocher deux entités. Typiquement, lřon pourra dire que les DH influencent le DIH, par exemple, lorsque des traités de DIH reprennent des règles de DH31. Inversement le DIH influence les DH lorsque leurs organes de supervision empruntent des règles de DIH32. Dans ce genre de cas, lřon peut dire que lřinfluence est « directe ». Lřinfluence peut sřexercer aussi de manière plus subtile ou
« indirecte », lorsque lřun des deux corps de droit se transforme de telle façon à ce quřil ressemble davantage au second ou, vu dans la perspective inverse, lorsque ce deuxième corps de droit déteint imperceptiblement sur le premier. Par exemple, quand le DIH étend sa protection aux non ressortissants, lřon peut parler dřinfluence des DH (dont la protection ne change pas en fonction de la nationalité), car le DIH se transforme de façon à ressembler davantage aux DH33. Autre exemple, quand les DH sřétendent aux conflits armés Ŕ domaine de prédilection du DIH Ŕ lřon peut parler dřinfluence du DIH, car les DH se sont transformés de façon à sřappliquer aux mêmes situations que le DIH ; ce qui a eu pour effet de les rapprocher34. Dans ces deux exemples, il ne sřagit pas simplement dřun emprunt, mais dřune transformation qui, par ses effets, peut laisser apparaître une influence de lřentité de laquelle on se rapproche. Cette influence nřest peut-être pas la seule cause de la transformation. Dès lors, elle est moins visible et plus difficile à prouver. Le rapprochement qui en résulte est cependant souvent plus profond encore que dans le cas dřun simple emprunt. Peu importe donc quřil y ait eu conscience ou volonté dřinfluencer ou dřêtre influencé. Peu importe que lřinfluence se soit opérée de manière active (suite à lřaction de celui qui influence) ou passive (sans
30 Dictionnaire latin-français de Ch. Lebaigue (Librairie classique d'Eugène Belin, 1881).
31 Infra, première partie, titre II. A. 4.
32 Infra, première partie, titre III. A.
33 Infra, première partie, titre II. A. 5.
34 Infra, première partie, titre II. B. 2.
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action de celui qui influence). Peu importe aussi les raisons de cette influence. Lřessentiel est que cette influence ait eu pour effet un rapprochement entre les deux corps de droits qui font lřobjet de cette étude.
Cette influence mutuelle entre DH et DIH peut se produire à deux niveaux, correspondant aux deux parties de cette thèse. Premièrement, au niveau structurel (Partie I).
Les champs dřapplication des DH et du DIH se sont transformés par le biais de cette influence et ont conduit à des chevauchements et interpénétrations des DH et du DIH (Titre I). Au niveau de la mise en œuvre, les organes de supervision des DH et du DIH ont tendance à tenir de plus en plus compte de lřautre corps de droit ; ce qui est positif, bien que des améliorations sont encore possibles et souhaitables (Titre II).
Deuxièmement, cette influence mutuelle peut également se produire au niveau substantiel, cřest-à-dire au niveau du contenu des droits individuels garantis par les DH et le DIH en période de conflit armé (Partie II). Dans cette partie, il sera proposé dřanalyser un droit dans le détail, le droit à la vie, plutôt que dřen survoler plusieurs. Le choix du droit à la vie nřa pas été fait au hasard. Il sřagit, en effet, dřun droit-test par excellence, puisque cřest dans ce domaine en particulier que lřon prétend souvent Ŕ à tort Ŕ que les DH et le DIH se contredisent plus quřils ne convergent. A une soi-disant absence de protection du droit à la vie en DIH on oppose une prétendue protection absolue de ce droit en DH. En réalité, il existe une compatibilité fondamentale entre les DH et le DIH, y compris en ce qui concerne le droit à la vie. (Titre I). En prenant comme exemple un droit controversé et en montrant que même dans ce domaine des interactions fructueuses et des influences mutuelles existent, on ouvre la voie à une sorte de « présomption de compatibilité » entre les DH et le DIH. Il convient de mentionner que le droit à la vie sera compris au sens large. On y inclura des problématiques classiques telles que la peine de mort, les exécutions extrajudiciaires de personnes au pouvoir de lřEtat et le recours à la force (Titre II). Il sera fait état également de problématiques éminemment modernes, dont le lien avec le droit à la vie est apparu récemment : à savoir les disparitions forcées, le « droit à la survie » Ŕ cřest-à-dire le droit de ne pas être privé des biens à la survie, le droit à lřamélioration des conditions de vie et lřobligation des Etats de prévenir certains dangers mortels pour la population civile Ŕ ainsi que lřobligation dřenquête incombant aux Etats en cas de mort suspecte ou violente (Titre III). Il apparaîtra que le droit à la vie est un véritable microcosme puisquřil illustre à lui seul quasiment tous les types dřinteractions et dřinfluences mutuelles possibles entre DH et DIH. Une dernière partie récapitulative mettra en exergue les apports-types des DH et du DIH ainsi que les véhicules conceptuels des influences mutuelles (Titre IV).
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PREMIERE PARTIE : L’INFLUENCE MUTUELLE STRUCTURELLE : CHAMPS D’APPLICATION ET MISE EN ŒUVRE
« Human rights enrich humanitarian law, just as humanitarian law enriches human rights. 35»
I. RENCONTRE ET THÉORIES DE LA RELATION ENTRE DH ET DIH
Avant dřentrer dans le vif du sujet de cette première partie, il convient de rappeler comment DH et DIH se sont rapprochés (I.). Les différentes théories de la relation DH/DIH que lřon trouve dans la littérature seront aussi brièvement présentées (II.). Enfin, la fameuse question du DIH en tant que lex specialis sera discutée (III.).
A. L’histoire d’une rencontre
Afin dřapprécier lřampleur de lřévolution de la relation entre DH et DIH, il est utile de commencer par voir les différences dans les fondements historico-philosophiques du DIH et des DH (A.). Dans un deuxième temps, il sřagira de voir comment le rapprochement sřest opéré de telle façon à ce que DH et DIH soient, aujourdřhui, considérés comme deux branches proches au sein du droit international (B.).
1. Des origines distinctes
Cette section ne vise pas à faire une analyse détaillée des origines historiques, philosophiques et juridiques du DIH et des DH. Ces questions ont déjà été amplement traitées par la doctrine36. Il suffira de rappeler simplemement cinq différences majeures en ce qui concerne les origines des DH et du DIH.
Premièrement, le DIH a des racines plus anciennes et universelles que les DH. Les origines du droit de la guerre remontent, lřon peut dire, à la nuit des temps. Les peuples se sont depuis toujours fait la guerre, tout en lui fixant certaines règles. Historiquement, lřon peut trouver des traces indiquant certaines velléités de limiter les méthodes et moyens de combats
35 MERON, The Humanization of International Law, p. 4.
36 Pour les origines historiques et philosophiques des DH et du DIH, voir : CALOGEROPOULOS-STRATIS, Droit humanitaire et droits de l‘homme, pp. 21-34 ; DOSWALD-BECK & VITE, « International Humanitarian Law and Human Rights Law », pp. 94-119 ; EL KOUHENE, Les garanties fondamentales, pp. 1- 8 ; KOLB, « Aspects historiques », pp. 57-97 ; KOLB, « Human Rights Law and International Humanitarian Law », à paraître ; KOLB, « Human Rights and Humanitarian Law ». Pour les origines historiques et philosophiques du DIH, voir: DAVID, Principes, pp. 38-51 ; EIDE, « The laws of war », pp. 675-697; KOLB, Ius in bello, §§16- 86 ; KOLB, « The Main Epochs », à paraître. Pour les origines historiques et philosophiques des DH, voir : HAARSCHER, Philosophie ; HAYDEN, The Philosophy ; LAUREN, The Evolution of International Human Rights.
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ainsi que, dans une moindre mesure, de protéger les victimes de la guerre dès lřAntiquité et dans quasiment toutes les civilisations37. Le concept de DH, en tant que droits individuels face au pouvoir en place est beaucoup plus récent et dřorigine principalement occidentale. Dřaprès certains auteurs, des prémisses du concept de DH peuvent déjà être trouvées dans la pensée de philosophes grecs et latins de lřantiquité (Platon, Aristote, Cicéron, école stoïcienne)38, mais également dans des textes religieux39 ou littéraires40. M. VILLEY met en doute cependant que les DH aient des origines si lointaines41. Cela nřempêche pas de considérer que les DH sont néanmoins aujourdřhui universels, dans la mesure où la majorité des Etats ont ratifié au moins un traité de DH42 et que la DUDH est considérée comme reflétant à bien des égards le droit international coutumier43.
Deuxièmement, le DIH est une des branches par excellence du droit international, ou du droit inter-étatique. Le droit international des DH, au contraire, est un droit qui sřest développé initialement dans la sphère interne. Le fameux ouvrage De Jure Belli ac Pacis (1625) de Grotius, appelé lřun des pères fondateurs du droit international, traite des temperamenta belli, ou autrement dit des règles à respecter dans la guerre44. En revanche, les prémisses des DH ne se trouvent pas dans les écrits dřinternationalistes, mais dans des textes juridiques internes. On peut mentionner la fameuse Magna Carta de 1215 qui garantit le droit
37 CALOGEROPOULOS-STRATIS, Droit humanitaire et droits de l‘homme, p. 21 et ss. ; DAVID, Principes, pp. 38 et ss. ; EL KOUHENE, Les garanties fondamentales, p. 4 ; KOLB, « Aspects historiques », p. 61 ; KOLB, Ius in bello, §§18 et ss. Dans le monde gréco-romain, on découvre un respect assez scrupuleux des conventions conclues lors de la guerre, en particulier des armistices et la philosophie antique préconisait le rassemblement et lřenterrement des corps après la bataille. Dans les civilisations asiatiques antiques, lřon trouve, en Inde, les « Lois de Manou » qui demandent notamment au roi qui fait la guerre de respecter les blessés et les combattants qui se rendent et de respecter les lois des nations conquises, et qui interdisent certaines armes, en particulier les armes empoisonnées ou incendiaires. En Inde, toujours, le « Mahabharata » (200 av. J.C.) prohibe de tuer les plus faibles (femmes, enfants, infirmes etc.). En Chine, le confucianisme inspire des penseurs comme Se-Ma (IVème siècle avant J.C.) et Sun Tzu qui prescrivent de ne pas commettre de destructions inutiles, de ne pas attaquer des villes sans défense et de prendre soin des blessés. Dans lřAmérique précolombienne, il semblerait que lřouverture des hostilités ait été soumise à certaines procédures complexes. Lřon dit que les Incas adoptaient un comportement fraternel avec les vaincus et quřils cherchaient à les rassurer. En Asie mineure, les Hébreux ont le Deutéronome (VIIème siècle avant J.C.) qui prescrit dřépargner la ville qui se rend et de ne point abattre les arbres fruitiers en territoire ennemi. Le nouveau testament, fait montre dřune vraie répugnance à lřégard de la guerre.
38 HAARSCHER, Philosophie, p. 47 et s. ; HAYDEN, The Philosophy, p. 13 et s. Contra : VILLEY, Le droit et les droits de l‘homme, pp. 81 et ss.
39 Voir, par exemple, les Dix Commandements qui commandent lřinterdiction de procéder à des assassinats.
Contra : VILLEY, Le droit et les droits de l‘homme, pp. 105 et ss.
40 Voir la pièce de théâtre Antigone de Sophocles dans laquelle Antigone invoquait devant Créon le droit à la désobéissance. Cf. EL KOUHENE, Les garanties fondamentales, p. 2.
41 VILLEY, Le droit et les droits de l‘homme, pp. 81 et ss. Et 105 et ss.
42 Les valeurs des DH semblent acceptées en Europe, en Amérique et en Afrique ; comme lřindiquent les systèmes régionaux de mise en œuvre des DH. LřAsie demeure cependant encore réticente à les faire siennes.
43 NGUYEN, Droit international public, p. 646.
44 Pour la doctrine de la guerre juste, voir déjà Saint Augustin (Vème siècle). EL KOUHENE, Les garanties fondamentales, p. 4.
