L’ « humanisation » du droit de la guerre

PREMIERE PARTIE : L’INFLUENCE MUTUELLE STRUCTURELLE : CHAMPS D’APPLICATION ET MISE EN ŒUVRE

A. L’ « humanisation » du droit de la guerre

Lř « humanisation » du droit de la guerre est un phénomène bien connu. Plusieurs auteurs y ont fait référence³¹⁶. Pour la problématique faisant lřobjet de cette thèse, il doit être compris comme un synonyme de lřinfluence des DH sur le DIH. Cette influence sřexercera de deux manières³¹⁷. Parfois, des règles typiques des DH sřinfiltreront dans les traités de DIH. Le plus souvent, le droit de la guerre tendra simplement à se transformer de façon à ressembler

315 Abella c. Argentine (« la Tablada »), CommIADH, 18.11.97, §§166-167 ; Coard et autres c. Etats-Unis d‘Amérique, CommIADH, 29.9.99, §42.

316 MEYROWITZ, « Le droit de la guerre », p. 1077; CALOGEROPOULOS-STRATIS, Droit humanitaire et droits de l‘homme, p. 23 ; MERON, « The Humanization of Humanitarian Law»; MERON, The Humanization of International Law.

317 Voir supra, introduction générale (définition du terme dř«influence »).

davantage aux DH. Peu importe de savoir si les DH sont la seule et unique raison de cette transformation. La réalité est complexe, mais il ne fait pas de doute que les DH faisant leur chemin dans les mentalités, ont poussé lřancien droit de la guerre à sřen rapprocher. Les transformations opérées dans le droit de la guerre qui ont amené à un élargissement et à un approfondissement des zones de contact avec les DH seront mises en lumière.

Il apparaîtra que lř « humanisation » du droit de la guerre sřest faite à plusieurs niveaux. Elle a modifié aussi bien lřéquilibre entre principes de nécessité et dřhumanité en DIH que son application ratione situationis, materiae et personae. Pour pouvoir apprécier lřampleur de ces changements, il convient de commencer par présenter le droit de la guerre tel quřil était avant la rédaction de la CNU ; puis dřanalyser les domaines principaux ayant subi des transformations pour répondre aux exigences du principe dřhumanité.

1. Présentation du droit de la guerre dřavant-Charte

Malgré certaines tentatives au début du 20^ème siècle de limiter le droit de recourir à la guerre³¹⁸, le droit de la guerre dřavant-Charte est marqué par le fait quřavant 1945 le recours à la force nřétait pas interdit en soi³¹⁹. Ainsi, la guerre Ŕ ou du moins certaines guerres Ŕ étaient considérées comme un « jeu » autorisé, voire nécessaire, dans les rapports internationaux.

Comme le souligne MIGLIAZZA :

« La guerre remplissait une fonction très précise dans lřordre juridique international, attendu le caractère décentralisé de celui-ci, cřest-à-dire la fonction de dicter des normes nouvelles vis-à-vis des rapports que le droit réglait dřune façon ne sřharmonisant plus avec les exigences politiques et sociales. Cette fonction maïeutique fut proclamée non seulement par les hommes politiques, mais elle fut aussi reconnue par la doctrine positive du droit. Attendu la nécessité de la guerre, il en résultait la nécessité de réglementer le développement des conflits armés. ³²⁰»

La nécessité de la guerre impliquait en effet également la nécessité dřétablir les règles de ce « jeu », à savoir de règlementer ou dřencadrer la conduite des belligérants. Ainsi, lřon peut dire avec MERON que le droit de la guerre sřapparente aux règles à respecter lors dřun match de boxe dans la mesure où elles ne garantissent quřun minimum de fair-play³²¹.

318 Voir essentiellement : les Conventions de la Haye de 1899 et 1907 ; les traités Bryan ; le Pacte de la Société des Nations de 1919 ; le Protocole de Genève de 1924 (jamais entré en vigueur); les Traités de Locarno de 1925 ; le Pacte Briand/Kellogg de 1928 ; le Traité de non-agression et de conciliation, Saavedra-Lamas de 1933. cf.

KOLB, Jus contra bellum, pp. 24- 47.

319 DOSWALD-BECK & VITE, « International Humanitarian Law and Human Rights Law », p. 95.

320 MIGLIAZZA, « Lřévolution de la réglementation de la guerre », p. 152

321 MERON, « The Humanization of Humanitarian Law », p. 240.

A la base de la réglementation du droit de la guerre se trouvent deux principes : celui de nécessité militaire et celui dřhumanité³²². Avant 1945, le principe de nécessité semble être le principal des deux, le point dřancrage du droit de la guerre, en tout cas en ce qui concerne le droit de la Haye.

Tout dřabord, il faut souligner que ce dernier principe possède, à la manière de Janus, deux visages : dřune part, il sřagit dřun principe permissif pour les belligérants ou dřune

« limite à lřefficacité du droit de la guerre³²³ », dans la mesure où il pose dřemblée que le droit de la guerre ne saurait interdire des « mesures indispensables pour atteindre les buts de guerre³²⁴ ». Selon certains auteurs, le principe de nécessité militaire pouvait même être invoqué en dehors ou en contravention du droit de la guerre³²⁵. Ainsi, lřon pouvait recourir à une mesure interdite par le droit de la guerre si cela sřavérait nécessaire ou utile pour parvenir aux fins de la guerre³²⁶. Lřadage Kriegsräson geht vor Kriegsmanier était de rigueur³²⁷. Bien évidemment, cela réduisait comme peau de chagrin lřefficacité du droit de la guerre. Comme le souligne à juste titre MEYROWITZ, cet aspect du principe de nécessité ne peut pas être considéré comme un principe « formateur » du droit humanitaire³²⁸. Il sřagit plutôt dřune limite de lřemprise du droit de la guerre.

Dřautre part, cependant, le principe de nécessité militaire possède un aspect prohibitif, car il permet de considérer comme illicite toute acte dřhostilité inutile, cřest-à-dire qui nřest pas nécessaire pour parvenir aux fins de la guerre³²⁹. Lřillicéité de ce type de comportement découle de considérations diverses. Il répond aux exigences dřéconomie et dřefficacité. Ainsi, pour des raisons dřéconomie, il est inutile et partant illicite de vider son chargeur sur un combattant si ce dernier peut être mis hors de combat au moyen dřune seule balle. Ainsi aussi,

322 CALOGEROPOULOS-STRATIS, Droit humanitaire et droits de l‘homme, p. 101 ; SASSÒLI & BOUVIER, Un droit dans la guerre ?, vol. I, p. 148. Sur le concept de nécessité militaire, voir KOLB, « La nécessité militaire », pp. 151-186.

323 MIGLIAZZA, « Lřévolution de la réglementation de la guerre », p. 199.

324 Code Lieber de 1863, art. 14.

325 ANZILOTTI, Corso di diritto internazionale, Rome, 1915, p. 200; WEIDEN, « Necessity in International Law», Transactions of the Grotius Society, 1939, pp. 113 ss. Ces auteurs sont cités par MIGLIAZZA, « Lřévolution de la réglementation de la guerre », p. 200.

326 MIGLIAZZA, « Lřévolution de la réglementation de la guerre », p. 200 : « Selon le droit international classique, lřEtat belligérant pouvait infliger à lřEtat ennemi toutes les souffrances nécessaires ou du moins utiles aux fins de la victoire, les souffrances inutiles étant interdites du fait que la violence était justifiée seulement par la possibilité de réalisation des buts du belligérant. Les limites à la violence étaient dictées par le droit de la guerre dřune façon expresse ; toutefois la violation des normes imposant des limites aux belligérants était justifiée par la nécessité dřéviter aux forces armées un danger grave et imminent, qui ne pouvait pas être évité dřune autre manière. Il sřagissait par là de la nécessité militaire, se distinguant de lřétat de nécessité, comme il a été mis en lumière par la doctrine la plus récente. »

327 KOLB, Ius in bello, § 106.

328 MEYROWITZ, « Réflexions », p. 427.

329 VENTURINI, Necessità e proporzionalità, p. 127 et s.

une armée, pour être efficace, se doit dřêtre disciplinée et ne saurait donc sřadonner à des viols, pillages et autres crimes inutiles pour parvenir aux fins de la guerre. Comme ces exemples lřillustrent, le principe de nécessité dans sons sens prohibitif répond aussi à une exigence dřhumanité. La boucle est ainsi bouclée puisque le second aspect du principe de nécessité permet dřétablir le pont avec le deuxième principe formateur du droit de la guerre, à savoir le principe dřhumanité. Le Code Lieber de 1863 souligne dřailleurs à merveille ce lien lorsquřil stipule : « La nécessité militaire nřadmet pas la cruauté, cřest-à-dire le fait dřinfliger la souffrance pour elle-même ou par vengeance (…) ³³⁰». Dřaprès OBRADOVIC,dans le cadre du droit de la Haye, le principe dřhumanité était déterminé à partir du critère de nécessité : seul ce qui nřétait pas nécessaire dřun point de vue militaire était susceptible dřêtre considéré comme interdit sur la base du principe dřhumanité³³¹. Si lřon se réfère à la réglementation des armes, on peut en effet constater que les armes considérées comme militairement utiles sont difficiles à interdire³³². Il serait cependant exagéré de dire que le principe dřhumanité était avant 1945 entièrement dépendant du principe de nécessité. Il nřen demeure pas moins vrai quřil était subordonné au principe de nécessité. Ainsi lřon peut dire que la première caractéristique du droit de la guerre dřavant-Charte est quřil était clairement dominé par le principe de nécessité militaire. Cela ne signifie pas que le principe dřhumanité était absent du droit de la guerre. Nombre de traités y font explicitement référence³³³, la clause de Martens en constitue un bon exemple³³⁴ et le désir de protéger le principe dřhumanité est palpable dans les dispositions du droit de la guerre de lřépoque. Cependant, ce dernier principe était, dřune part, largement contrebalancé par lřaspect permissif du principe de nécessité et, dřautre part, en partie déterminé à partir de lřaspect prohibitif du principe de nécessité.

Une deuxième caractéristique du droit de la guerre dřavant 1945 est quřil sřagissait dřun droit essentiellement interétatique³³⁵. Les guerres civiles nřétaient donc traditionnellement pas couvertes par le droit international. Ce dernier restait insensible à tout

330 Code Lieber de 1863, art. 16.

331 OBRADOVIC, « Les droits de lřhomme », p. 45.

332 Il suffit de penser aux armes nucléaires sur ce point.

333 Voir, par exemple, Déclaration de St Pétersbourg, 11 décembre 1868, préambule 1^er considérant ; Convention (II) de la Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, 1899, préambule, 2^ème considérant ; Convention (IV) de la Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, 1907, préambule, 2^ème considérant ; Convention (IX) de la Haye concernant le bombardement par les forces navales en temps de guerre, 1907, préambule 3^ème considérant ; Convention pour l'amélioration du sort des blessés et malades dans les armées en campagne, 1929, art.1 ; Convention relative au traitement des prisonniers de guerre. Genève, 1929, art.2 ;

334 Voir Convention (II) de la Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, préambule, 3ème considérant ; Convention (IV) de la Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, 1907, préambule, 8ème considérant.

335 EIDE, « The laws of war », p. 676.

ce qui se produisait à lřintérieur des Etats et faisait ainsi partie de leur domaine réservé³³⁶. Les Etats avaient cependant le pouvoir discrétionnaire de procéder à une reconnaissance de belligérance et dřappliquer ainsi Ŕ pour des raisons dřhumanité et dřopportunité Ŕ le droit de la guerre lorsquřils étaient en présence dřune insurrection³³⁷.

Lřune des conséquences de ce caractère foncièrement international du droit de la guerre ainsi que de la nature décentralisée de la communauté internationale est lřimportance considérable quřavait à lřépoque le principe de réciprocité en droit de la guerre³³⁸. Associé au principe de nécessité dans son acception permissive, le principe de réciprocité permettait certaines mesures difficilement conciliables avec le principe dřhumanité, tel quřon lřentend aujourdřhui. La clausula si omnes est une institution typique dřavant-Charte où le principe de réciprocité apparaît de manière très visible³³⁹. En vertu de cette clause les Etats nřétaient plus liés par les traités la contenant si un des belligérants nřétait pas partie au traité en question.

Autre exemple, avant lřapparition des Conventions de Genève de 1949, les représailles étaient largement acceptées³⁴⁰. Seules celles contre les prisonniers de guerre étaient interdites par la Convention de Genève de 1929³⁴¹. De manière similaire (mais non identique), lřexception inadimplenti non est adimplendum était auparavant acceptée pour tous types de traités, y compris pour ceux relatifs au droit de la guerre³⁴². Preuve en est quřen 1966 encore, la Commission du droit international avait estimé dans les commentaires de son projet dřarticles sur le droit des traités en ce qui concerne lřarticle 57 (prédécesseur de lřarticle 60 de la CVDT), que :

« En fait, on a posé la question de savoir si la suspension elle-même doit être admise dans le cas des traités normatifs. La Commission estime néanmoins qu'il serait injuste d'autoriser l'Etat en défaut à exiger que la partie lésée continue à exécuter le traité alors que lui-même viole les obligations que le traité lui impose à l'égard de ladite partie. De plus, même des traités comme la Convention sur le génocide et les Conventions de Genève sur le traitement des prisonniers de guerre, malades et blessés, prévoient expressément le droit de dénonciation, indépendamment de toute violation de la convention.

La Commission a conclu que les traités-lois de caractère général, en tant que tels, ne doivent pas être soumis, dans le présent contexte, à un régime différent de celui des autres traités multilatéraux.

(italiques ajoutées) En conséquence, l'alinéa b dispose que, en cas de violation substantielle d'un traité multilatéral, toute partie spécialement atteinte par cette violation peut l'invoquer comme motif de

336 Ibid., pp. 210-211 : « Le droit international traditionnel nřenvisageait pas la réglementation des conflits dřun caractère non international. Cette position se reliait à lřidéologie étatique qui, niant la possibilité dřimposer des limites à lřEtat dans la réglementation des troubles se déroulant à lřintérieur de son territoire, visait à réglementer seulement la guerre et les mesures de violence moindre que la guerre, qui engendraient un rapport entre deux sujets et constituaient la catégorie des conflits armés internationaux. »

337 KOLB, Ius in bello, §§170-173; MIGLIAZZA, « Lřévolution de la réglementation de la guerre », p. 211.

338 PROVOST, International Human Rights and Humanitarian Law, p. 136.

339 Voir, par exemple, Déclaration de St-Pétersbourg de 1868 ; Convention (IV) de la Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, 1907, préambule, 8ème considérant.

340 MIGLIAZZA, « Lřévolution de la réglementation de la guerre », pp. 201-202.

341 Art. 2 de la Convention de Genève de 1929.

342 Comme discuté infra, cela nřest plus le cas aujourdřhui. Cf. art. 60§5 CVDT.

suspension totale ou partielle de l'application du traité dans les relations entre elle-même et l'Etat en défaut.³⁴³»

Une deuxième conséquence du caractère purement interétatique du droit de la guerre est que lřindividu était encore considéré comme un objet du droit international³⁴⁴. Le concept de « droit individuel » est donc absent, ou presque, du droit de la guerre dřavant-Charte³⁴⁵. Dřailleurs, il est assez significatif de constater que le terme de « droit » nřétait pas utilisé dans les anciennes conventions humanitaires³⁴⁶ et quřun droit à réparation nřa été prévu que pour les Etats et non pour les individus³⁴⁷. Comme le souligne MEYROWITZ, ce nřest pas tellement du fait de la dignité inhérente à lřêtre humain que les personnes hors de combat sont protégées, mais cřest surtout parce quřelles sont des « citoyens ennemis », détenteurs dřune parcelle de souveraineté étatique³⁴⁸. En réalité, ce serait donc lřEtat ennemi que le droit de la guerre protègerait en la personne de ses ressortissants, un peu à la manière du droit de la protection diplomatique, et non pas directement lřindividu.

Soulignons enfin que jusquřen 1949, les Conventions de Genève nřexistaient quřen faveur des militaires. A lřexception de certaines dispositions du droit de lřoccupation et de la conduite des hostilités³⁴⁹, le droit de la guerre nřétait pas consacré à la protection des civils.

Cela semble indiquer quřeffectivement le lien non seulement de nationalité, mais encore organique, avec lřEtat ennemi était déterminant pour quřune personne puisse se voir attribuer la protection du droit de la guerre.

Le droit de la guerre dřavant-Charte apparaît donc comme un droit « dur », si lřon peut dire « masculin », essentiellement inter-étatique, dans lequel le principe de nécessité militaire et de réciprocité jouent un rôle prépondérant et où lřindividu est encore considéré comme un objet du droit international protégé non pas du fait de sa qualité dřêtre humain mais du fait de son statut de ressortissant ennemi. Au risque dřêtre quelque peu caricaturale, cette représentation du droit de la guerre dřavant-Charte aura lřavantage de faire mieux apprécier

343 Projet dřarticles sur le droit des traités et commentaires, texte adopté par la Commission du droit international à sa dix-huitième session, en 1966, et soumis à lřAssemblée générale dans le cadre de son rapport sur les travaux de ladite session. Le rapport, qui contient également des commentaires sur le projet dřarticles, est reproduit dans lřAnnuaire de la Commission du droit international, 1966, vol. II. Accessible sur Internet : http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/francais/commentaires/1_1_1966_francais.pdf

344 MIGLIAZZA, « Lřévolution de la réglementation de la guerre », p. 154.

345 ZEGVELD, « Remedies », p. 503; MERON, « The Humanization of Humanitarian Law », p. 251.

346 Exception: Convention relative au traitement des prisonniers de guerre, Genève, 1929.

347 Art. 3 Convention (IV) de la Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, 1907 ; art. 91 PI.

Voir lřinterprétation qui en a été faite par les tribunaux. Sur cette question, voir infra, deuxième partie, titre III.

B. 2. Voir aussi : ZEGVELD, « Remedies», pp. 507-508.

348 MEYROWITZ, « Le droit de la guerre et les Droits de lřHomme», p. 1100.

349 Cf. Règlement de la Haye de 1907, arts 22-28 et 43-56.

les modifications qui se sont opérées suite à la deuxième guerre mondiale sous lřinfluence du mouvement des DH.

2. La transformation du « droit de la guerre » en « droit humanitaire »

Suite à la deuxième guerre mondiale et en grande partie de part lřinfluence du mouvement des DH quřon ne saurait dissocier de la naissance de lřOrganisation des Nations Unies, le « droit de la guerre » sřest peu à peu transformé en « droit humanitaire ». Cette transformation sřest faite à plusieurs niveaux.

a. Terminologie

Elle est déjà visible au niveau terminologique. Nombre dřauteurs ont fait remarquer que cřest bien par lřinfluence des DH que le droit de la guerre a changé de dénomination³⁵⁰. Le Tribunal pénal international pour lřex-Yougoslavie (TPIY) le reconnaît également³⁵¹. Cette transformation sřest faite en deux étapes.

Dřabord, avec les Conventions de Genève de 1949, le terme de « droit de la guerre » a été abandonné et rebaptisé « droit des conflits armés »³⁵². Ainsi, lřarticle 2 commun aux quatre Conventions de Genève précise que les Conventions sřappliqueront non seulement en cas de

« guerre déclarée » mais aussi lors de « tout autre conflit armé (italiques ajoutées) surgissant entre deux ou plusieurs Hautes parties contractantes ³⁵³». Le terme de droit des conflits armés a été préféré à celui de droit de la guerre car il illustrait lřélargissement de lřapplicabilité de lřancien droit de la guerre à toutes sortes de confrontation armée³⁵⁴. En effet, il convient de rappeler que le terme de guerre est un terme dřart juridique. Il fait appel à lřétat de guerre Ŕ par opposition à lřétat de paix Ŕ qui dépend en principe de lřexistence dřun animus belligerendi, cřest-à-dire dřune intention de faire la guerre qui se manifeste au moyen dřune

350 MERON, Human Rights in internal strife, p. 13 : « Even the expression «International Humanitarian Law » (a term which initially in the 1950řs referred to the Geneva Cconventions and is increasingly employed to cover the entire law of armed conflict) resulted from the influence of the human rights movement.»; PROVOST, International Human Rights and Humanitarian Law, p. 55: « The language and philosophy of human rights has permeated international law as a whole, and humanitarian law is no exception, as testified by the change in its very name from Ŗlaw of warŗ to Ŗhumanitarian lawŗ. »

351 Tadić, TPIY, 2.10.95, §87 : « Pour identifier le contenu de la catégorie d'infractions relevant de l'article 3, il convient d'attirer l'attention sur un point important. L'expression Ŗviolations des lois ou coutumes de la guerreŗ est une expression technique traditionnelle employée dans le passé, quand les concepts de Ŗguerreŗ et Ŗlois de la

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