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Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2019 361
Arrêt du 7 janvier 2020 Ie Cour d’appel civil
Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Greffier-rapporteur : Ludovic Farine
Parties A.________, défenderesse et appelante, représentée par Me Laurent Bosson, avocat
contre
B.________, requérant et intimé, représenté par Me Marina Kilchenmann, avocate
Objet Mesures provisionnelles de divorce, interdiction de quitter le territoire suisse avec une enfant mineure
Appel du 11 novembre 2019 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Veveyse du 30 octobre 2019
considérant en fait
A. A.________, née en 1985, de nationalité suisse, et B.________, né en 1990, de nationalité dominicaine, se sont mariés en 2015 en République dominicaine. Une fille est issue de leur union, soit C.________, née en 2017.
Les époux vivent séparés depuis le 1er avril 2018. Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 avril 2018, le Président du Tribunal civil de la Veveyse (ci-après : le Président) a notamment maintenu l'autorité parentale conjointe et confié la garde de C.________ à sa mère, sous réserve d'un droit de visite du père élargi progressivement jusqu'à la mesure usuelle d'un week-end sur deux et de quatre semaines de vacances par an, et astreint B.________ à contribuer à l'entretien de sa fille par le versement d'une pension mensuelle de CHF 930.-, réduite à CHF 730.- dès qu'il aurait son propre logement, allocations en sus, ainsi qu'à celui de son épouse par le paiement d'un montant mensuel de CHF 150.- jusqu'à ce qu'il ait son propre logement. Un appel de l'épouse contre cette décision a été rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, par arrêt de la Cour de céans du 8 juin 2018 (101 2018 91 & 92).
B. Le 19 juin 2018, A.________ a sollicité une modification des mesures protectrices de l'union conjugale en lien avec les contributions d'entretien. Dans ce cadre, le mari a fait état de difficultés dans l'exercice de son droit de visite.
Par décision du 3 octobre 2018, telle qu'interprétée le 7 novembre 2018, le Président a pris acte du retrait d'action de l'épouse, constaté que, le mari s'étant constitué un domicile, il n'était plus tenu de contribuer à l'entretien de son épouse et la pension pour sa fille s'élevait désormais à CHF 730.-, et précisé les modalités du droit de visite, ordre étant donné à la mère de les respecter, sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP.
C. Par décision du 19 février 2019, la Justice de paix de la Veveyse a notamment institué en faveur de C.________ une curatelle de surveillance des relations personnelles, modifié celles-ci en ce sens qu'elles n'incluent, en particulier, les nuits chez le père que depuis le 10 mai 2019, et exhorté les parents à entamer une médiation quant aux modalités de prise en charge de l'enfant et à la reprise d'un canal de communication efficace.
D. Le 14 août 2019, A.________ a déposé une requête commune de divorce avec accord partiel, sur la base d'une convention sur le principe du divorce signée par les époux les 24 avril et 1er mai 2019. Elle a notamment allégué que, par jugement du 3 janvier 2019, les autorités dominicaines avaient prononcé le divorce mais que, "l'enfant ayant son domicile en Suisse, seule l'autorité de céans est compétente". Elle a aussi indiqué être enceinte et a accouché d'un garçon le 14 septembre 2019. Le père de cet enfant n'est pas l'intimé, mais un autre ressortissant de République dominicaine, qui semble avoir séjourné temporairement en Suisse sur la base d'un visa touristique mais ne pas disposer, en l'état, d'un statut de séjour permanent.
Dans le cadre de cette procédure de divorce, B.________ a déposé le 19 septembre 2019 une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant à interdire à son épouse de quitter le territoire suisse avec C.________ sans l'accord exprès, préalable et écrit de son père, et à lui ordonner de déposer au greffe du tribunal d'arrondissement tous passeports établis au nom de l'enfant. Par décision d'urgence du 20 septembre 2019, puis par décision de mesures provisionnelles du 30 octobre 2019, le Président a fait droit à cette requête.
E. Le 11 novembre 2019, A.________ a interjeté appel contre la décision du 30 octobre 2019.
Elle conclut, sous suite de frais, principalement à son annulation et au rejet de la requête de son mari, subsidiairement à la limitation de l'interdiction prononcée à un départ pour la République dominicaine. Elle a aussi demandé le bénéfice de l'assistance judiciaire, que le Président de la Cour lui a octroyé par arrêt du 19 novembre 2019.
Dans sa réponse du 29 novembre 2019, B.________ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais. Par requête séparée du même jour, il a lui aussi sollicité l'assistance judiciaire, qui lui a été accordée par arrêt du 3 décembre 2019.
en droit
1.
1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles pendant une procédure de divorce (art. 271 CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 4 novembre 2019 (DO/79). Déposé le 11 novembre 2019, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est motivé et doté de conclusions. En outre, vu l'objet de la contestation, qui a trait à une interdiction de quitter le territoire suisse avec une enfant mineure, et donc au sort de celle-ci, le litige n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent (arrêt TF 5A_218/2014 du 25 juin 2014 consid. 1.1). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.
1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question concernant une enfant mineure, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).
1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
1.4. Selon la jurisprudence la plus récente (ATF 143 III 349 consid. 4.2.1), lorsque, comme ici, le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée ; dès lors, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies.
Il en découle que la pièce 107 produite par l'intimé à l'appel, datée du 12 novembre 2019, est recevable.
1.5. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces.
En l'espèce, vu le fait que toutes les pièces utiles au traitement de l'appel figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.
2.
L'appelante critique l'interdiction de quitter le territoire suisse avec sa fille, ainsi que l'ordre de déposer son passeport, qui lui ont été signifiés. Elle conclut à leur suppression, subsidiairement à la limitation de l'interdiction prononcée à un départ pour la République dominicaine.
2.1. Ni la requête du 19 septembre 2019, ni la décision attaquée, ne mentionnent la base légale sur laquelle se fonde l'interdiction de quitter le territoire suisse prononcée à l'encontre de l'appelante. L'on peut penser à l'art. 301a CC. En effet, l'alinéa 1 de cette disposition dispose que l'autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, et l'alinéa 2 lettre a prévoit qu'un parent exerçant conjointement l'autorité parentale ne peut modifier le lieu de résidence de l'enfant à l'étranger qu'avec l'accord de l'autre parent ou sur décision du juge ou de l'autorité de protection de l'enfant. Or en l'espèce, selon la décision de mesures protectrices du 20 avril 2018, l'autorité parentale conjointe a été maintenue.
Cependant, l'art. 301a CC ne prévoit pas de sanction civile contre le parent qui déplacerait le domicile de l'enfant à l'étranger contre la volonté de l'autre parent ; ce dernier n'a ainsi pas de possibilité de s'opposer au déplacement du lieu de résidence (ATF 144 III 10 consid. 5). Toutefois, une éventuelle violation de cette disposition entraîne l'application de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (CLaH80 ; RS 0.211.230.02), à laquelle tant la Suisse que la République dominicaine sont parties, et peut donner lieu à une procédure de retour de l'enfant. Elle peut aussi entraîner une procédure pénale pour enlèvement de mineur au sens de l'art. 220 CP (BSK ZGB I – SCHWENZER/COTTIER, 6e éd. 2018, art. 301a n. 17 à 19). En revanche, il n'est pas possible d'interdire à la mère, en application de l'art.
301a CC, de partir vivre à l'étranger avec sa fille, ce d'autant que, selon la jurisprudence (ATF 142 III 481 consid. 2.7), le juge saisi d'une demande d'autorisation de modifier le lieu de résidence de l'enfant – même à l'étranger – par le parent qui s'occupe principalement de celui-ci doit en règle générale l'admettre, sous réserve d'une mise en danger du bien-être de l'enfant.
2.2. L'interdiction de quitter le territoire suisse avec C.________ pourrait aussi se justifier, à titre d'instruction au sens de l'art. 307 al. 3 CC, en cas de mise en danger des intérêts de l'enfant si elle déménage à l'étranger avec sa mère.
Selon la jurisprudence (ATF 136 III 353 consid. 3.3), sous réserve de l'abus de droit – déménagement sans raisons objectives valables ou dans le seul but d'entraver les contacts entre l'enfant et l'autre parent –, le parent titulaire de la garde doit en principe être autorisé à déplacer son domicile et celui des enfants à l'étranger. Une interdiction de le faire pour les enfants est possible si leur bien est sérieusement mis en danger, ce qui n'est en principe pas induit par les difficultés initiales d'intégration ou d'apprentissage de langue, inhérentes aux changements de domiciles, tout particulièrement pour des enfants en bas âge mais même aussi pour des enfants en âge scolaire. Tel n'est en principe pas non plus le cas des incidences sur l'exercice du droit de visite, du moins tant que des relations personnelles avec l'autre parent demeurent possibles et que le déménagement repose sur des raisons objectives, l'accroissement de distance étant à prendre en compte dans la fréquence des exercices (moins de week-ends mais plus de vacances). Le Tribunal fédéral cite comme exemples de mise en danger du bien de l'enfant le fait que celui-ci souffre d'une maladie et que des soins médicaux appropriés ne soient pas garantis au nouveau lieu de résidence, ou le fait qu'il soit proche de la fin de sa scolarité et ait exprimé la volonté de revenir en Suisse à sa majorité. La doctrine (BSK ZGB I – SCHWENZER/COTTIER, art. 301a n. 15) mentionne aussi un déménagement pour rejoindre une communauté sectaire.
En l'espèce, aucun risque de mise en danger des intérêts de l'enfant n'a été invoqué, ni ne résulte du dossier. C.________, âgée de moins de 3 ans, vit principalement avec sa mère depuis la séparation, intervenue il y a bientôt 2 ans. Un éventuel déménagement en République dominicaine pour rejoindre le nouveau compagnon de l'appelante, père de son second enfant, n'aurait de plus pas lieu sans raisons objectives valables et, s'il aurait certes des incidences sur le droit de visite de l'intimé, il faut relever que celui-ci est originaire du même pays, dans lequel il semble se rendre régulièrement pour des périodes prolongées. Il aurait dès lors a priori la possibilité de voir sa fille à ces occasions. Quoi qu'il en soit, il ne s'agit là que de conjectures, puisque l'appelante conteste avoir le projet de déménager avec sa fille, en République dominicaine ou ailleurs.
Au vu de ce qui précède, les mesures prononcées ne peuvent pas être fondées sur l'art. 307 al. 3 CC non plus.
2.3. Il apparaît qu'aucune base légale ne peut justifier l'interdiction de quitter le territoire suisse avec sa fille, ainsi que l'ordre de déposer son passeport, qui ont été prononcés à l'encontre de A.________. L'appel doit par conséquent être admis, et la décision attaquée annulée.
L'appelante est toutefois expressément rendue attentive à son obligation de solliciter l'accord du père, ou une décision du juge, si elle a l'intention de partir vivre à l'étranger avec sa fille. A défaut, le déplacement du lieu de résidence de l'enfant pourrait être illicite et entraîner une procédure de retour selon la CLaH80, voire une procédure pénale pour enlèvement de mineur (supra, consid. 2.1).
3.
3.1 Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie succombante. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3).
En l'espèce, l'appel est admis, de sorte qu'il convient de mettre les frais à la charge de l'intimé, sous réserve de l'assistance judiciaire qui lui a été octroyée.
3.2. Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 1'000.-.
3.3. Conformément à l'art. 122 al. 1 let. d CPC, l'assistance judiciaire ne dispense pas de l'obligation de verser des dépens en cas de perte du procès. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ).
L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al.
2 RJ).
En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens d'appel de A.________ seront fixés à la somme de CHF 1'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 77.- (7.7 % de CHF 1'000.-).
3.4. Le premier juge a réservé les frais de première instance. Malgré l'admission de l'appel, il n'y a pas matière à revoir cette décision, qui est conforme à l'art. 104 al. 3 CPC.
la Cour arrête :
I. L'appel est admis.
Partant, la décision prononcée le 30 octobre 2019 par le Président du Tribunal civil de la Veveyse est réformée et prend désormais la teneur suivante:
1. La requête de mesures provisionnelles du 19 septembre 2019 est rejetée.
2. Partant, la décision de mesures superprovisionnelles du 20 septembre 2019 est révoquée et le passeport suisse de l'enfant C.________, déposé au greffe du tribunal, est restitué à A.________.
3. Les frais sont réservés.
II. Sous réserve de l'assistance judiciaire qui lui a été octroyée, les frais d'appel, dont notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-, sont mis à la charge de B.________.
III. Les dépens d'appel de A.________ sont arrêtés globalement à la somme de CHF 1'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 77.-.
IV. Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF).
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 7 janvier 2020/lfa
Le Président : Le Greffier-rapporteur :
