Lecon 2 La protection du logiciel par le droit de la propriété intellectuelle
Droit d’auteur et brevet : des solutions très différentes : L’emprise du droit de la propriété intellectuelle est grande : celui-ci permet aussi bien de protéger une invention que la ligne d’une robe... c’est ainsi que si la loi du 3 juillet 1985 (annulée et remplacée par code de la propriété intellectuelle ), fit figurer le logiciel expressément parmi les oeuvres protégeables au titre du droit d’ auteur, le législateur avait depuis 1968 tout aussi nettement, mais en sens inverse, écarté le logiciel du bénéfice de la législation sur les brevets d’invention.
Si le droit des brevets ne constitue pas tout le droit de la propriété industrielle, la solution retenue a son propos marque néanmoins la nécessité de bien distinguer a propos du logiciel le recours au droit de la propriété littéraire et artistique et le recours au droit de la propriété industrielle.
1/ : le rôle de la jurisprudence :
Le choix du droit d’auteur, comme mode de protection privilégié du logiciel, fut faite par les tribunaux qui dégagèrent cette réponse à la question posée de la protection, bien avant qu’elle ne fut consacrée par le législateur.
On se bornera à citer pour mémoire les premières décisions qui ont ouvert cette voie
TGI Bobigny, 11 déc. 1978, « Babolat c/ Pachot »,
T. commerce. Paris, 18 nov. 1980, dans la même affaire Pachot ;
Cour d’ Appel de Paris 4e ch. 2 novembre 1982, « Babolat c/
Pachot », dont un considérant est particulièrement explicite :
« Considérant que l’élaboration d’un programme d’application d’ordinateur est une œuvre de l’esprit originale dans sa composition et son expression allant au-delà d’une simple logique automatique et contraignante, qu’il ne s’agit pas d’un mécanisme intellectuel nécessaire, qu’en effet les analystes programmeurs ont à choisir comme les traducteurs d’ouvrages entre divers modes de présentation et d’expression, que leur choix porte ainsi la marque de leur personnalité. »
LA COUR DE CASSATION, statuant en assemblée plénière, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le pourvoi formé le 24 janvier 1983 par la société anonyme BABOLAT MAILLOT WITT, dont le siège social est à Lyon (Rhône), 93, rue André Bollier, en cassation d'un arrêt rendu le 2 novembre 1982 par la Cour d'appel de Paris (4ème chambre), au profit de Monsieur Jean PACHOT,
demeurant à Gagny (Seine-Saint-Denis), 1, rue Leroux, défendeur à la cassation ;Par ordonnance du 6 janvier 1986, conformément aux dispositions de l'article L. 131-2, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, Madame le Premier Président a renvoyé l'examen du pourvoi devant une Assemblée plénière ;
(...)
Sur le second moyen :
Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué, que Monsieur Jean Pachot, chef comptable de la société "L'Industrie du Boyau"
devenue la société anonyme Babolat Maillot Witt (B.M.W.), a conçu et réalisé, de sa propre initiative, des programmes informatiques autres que ceux antérieurement mis à sa disposition par son employeur, qu'il a utilisés pour la comptabilité de l'entreprise ;
qu'un membre de la direction ayant voulu établir une copie de sauvegarde de tous les logiciels utilisés, Monsieur Pachot s'y est opposé et a emporté chez lui ceux des programmes dont il estimait être propriétaire ;
que lui reprochant d'avoir interrompu, par son comportement, la marche du service, la société B.M.W., après avoir procédé à l'entretien préalable prévue par l'article L. 122-14 du Code du travail, le 1er juillet 1977, a licencié Monsieur Pachot le 5 juillet 1977 ;
que celui-ci, estimant ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, a assigné son employeur en paiement de diverses indemnités ;
Attendu que la société B.M.W. reproche à la Cour d'appel d'avoir retenu que Monsieur Pachot était propriétaire des programmes litigieux, aux motifs notamment que l'élaboration "d'un" programme d'ordinateur est une oeuvre de l'esprit originale dans sa composition et son expression, et que les analystes programmeurs ont à choisir comme les traducteurs d'ouvrages, entre divers modes de présentation et d'expression, que leur choix porte ainsi la marque de leur personnalité, alors que, d'une part, les programmes d'ordinateur constitueraient de simples méthodes que la loi ne protège pas, non des oeuvres protégées au sens de la loi du 11 mars 1957, dans sa rédaction antérieure à la loi du 3 juillet 1985, alors que, d'autre part, et subsidiairement, au cas où le programme d'ordinateur serait une oeuvre de l'esprit protégée, la Cour d'appel aurait dû rechercher si l'oeuvre ainsi réalisée avec la participation de l'employeur ne constituait pas une oeuvre commune, soit collective, soit de collaboration ; Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir, par motifs adoptés, justement relevé que le caractère scientifique des programmes informatiques n'était pas un obstacle à leur protection par le droit d'auteur et exactement retenu qu'il y a lieu de voir dans l'organigramme la composition du logiciel,
et dans les instructions rédigées, quelle qu'en soit la forme de fixation, son expression, la Cour d'appel ainsi fait ressortir que le programme d'ordinateur ne constitue pas une simple méthode, et que sa protection doit être examinée dans son ensemble ;
Attendu, en second lieu, qu'ayant recherché, comme ils y étaient tenus, si les logiciels élaborés par Monsieur Pachot étaient originaux, les juges du fond ont souverainement estimé que leur auteur avait fait preuve d'un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en oeuvre d'une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée ;
qu'en l'état de ces énonciations et constatations, et abstraction faite des motifs ci-dessus cités, critiqués par le pourvoi, la Cour d'appel, qui a ainsi retenu que les logiciels conçus par Monsieur Pachot portaient la marque de son apport intellectuel, a légalement justifié sa décision de ce chef ;
Attendu, enfin, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des conclusions que la société ait soutenu devant la Cour d'appel que les oeuvres réalisées par Monsieur Pachot pouvaient être considérées soit comme des oeuvres collectives au sens de l'article 9, alinéa 3, de la loi susvisée, soit comme des oeuvres de collaboration ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ; Que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé ;
(...)
La loi est donc venue trancher dans le sens de la jurisprudence dominante et c’est ainsi qu’avec la loi n° 85- 660 du 3 juillet 1985 furent expressément visés parmi les oeuvres protégeables les logiciels (article 3 de la loi de 1957 repris, dans une forme simplifiée, à l’article L. 112-2 13° du Code de la propriété intellectuelle).
C’est, en vérité, d’un droit d’auteur « adapté aux logiciels » dont il s’agit et qui fut transcrite en 1992 dans le code de la propriété intellectuelle.
La loi n° 92-596 du 1er juillet 1992, loi de simple codification créant le code de la propriété intellectuelle (CPI) , est simplement venue mettre en forme les règles adoptées quelques années auparavant.
La loi du 10 mai 1994 a modifié le code de la propriété intellectuelle pour affirmer un peu plus le caractère particulier du logiciel (en application de la directive communautaire du 14 mai 1991).
Le droit qui régit les logiciels a ainsi un caractère EUROPEEN.
CPI :
Art. L. 111-1. L'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.
Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial, qui sont déterminés par les livres Ier et III du présent code.
L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une oeuvre de l'esprit n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par l'alinéa
2/ : définition du logiciel 1) dans la langue française :
Terme inventé dans les années 1970 il a été adopté comme l’équivalent français du mot anglais « software » et défini a ce titre par l’arrêté du 22 décembre 1981 relatif a l’enrichissement du vocabulaire de l’informatique, JONC 17 janv. 1982, p. 624, comme :
« Logiciel, n. m.
Ensemble des programmes, procédés et règles, et éventuellement de la documentation, relatifs au fonctionnement d'un ensemble de traitement de données.
Anglais : software. »C’est le logiciel qui a vocation a être protégé. Droit (d’auteur) appliqué a l’informatique : c’est la création originale qui peut l’être. Ce sont donc bien les logiciels originaux qui sont ici saisis par le droit. Reste que les deux termes de logiciel et d’originalité appellent explicitation.
2) Le « programme » selon la directive européenne : La directive, si elle préfère le terme programme a celui de logiciel dit fort peu de choses sur ce qu’il faut entendre par là.
Le terme « programme d’ordinateur », aux fins de la présente directive comprend le matériel préparatoire …le terme « programme d’ordinateur » vise les programmes sous quelque forme que ce soit, y compris ceux qui sont incorporés au matériel ; ... ce terme comprend également les travaux préparatoires de conception aboutissant au développement d’un programme, a condition qu’ils soient de nature a permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur a un stade ultérieur… »
3) L’absence de définition juridique dans la législation française
A) Le CPI cite le logiciel sans le définir :
« CHAPITRE II - Oeuvres protégées
Art. L.112-2. Sont considérés notamment comme oeuvres de l'esprit au sens du présent code : . 1° Les livres, brochures et autres écrits littéraires, artistiques et scientifiques
2° Les conférences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres oeuvres de même nature ; 3° Les œuvres dramatiques ou dramatico-musicales ; . 4° Les œuvres chorégraphiques, les numéros et tours de cirque, les pantomimes, dont la mise en oeuvre est fixée par écrit ou autrement. . 5° Les compositions musicales avec ou sans paroles ; 6° Les oeuvres cinématographiques et autres oeuvres consistant dans des séquences animées d'images, sonorisées ou non, dénommées ensemble oeuvres
audiovisuelles. . 7° Les oeuvres de dessin, de peinture, d'architecture, de
sculpture, de gravure, de lithographie ; . 8° Les oeuvres graphiques et typographiques ; . 9° Les oeuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la photographie ; . 10° Les oeuvres des arts appliqués ; . 11° Les illustrations, les cartes géographiques ; . 12° Les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l'architecture et aux sciences ;
13° Les logiciels, y compris le matériel de conception
préparatoire ; .
14° Les créations des industries saisonnières de l'habillement et de la parure. Sont réputées industries saisonnières de l'habillement et de la parure les industries qui, en raison des exigences de la mode, renouvellent fréquemment la forme de leurs produits, et notamment la couture, la fourrure, la lingerie, la broderie, la mode, la chaussure, la ganterie, la maroquinerie, la fabrique de tissus de haute nouveauté ou spéciaux à la haute couture, les productions des paruriers et des bottiers et les fabriques de tissus d'ameublement. »
B) Il est acquis que la notion de logiciel est générique et qu’elle ne permet aucune exclusion qui se ferait, par exemple, entre logiciel spécifique et progiciel, ou qui serait liée au caractère technique du logiciel : logiciels de base, logiciels d’application, logiciels incorporés dans des mémoires mortes... tous sont donc des « logiciels »
C) Logiciel et création inachevée
Quelle que soit la définition donnée du mot logiciel, une question qui se situe dans le prolongement des précédentes est souvent posée : à partir de quand il est possible de parler de logiciel ?
Ce n’est pas seulement quand un concepteur (futur) a l’idée qui va présider a l’élaboration du logiciel à venir : les idées en tant que telles ne sont pas protégeables par le droit d’auteur. C’est l’expression originale qui est protégée.
Ce ne peut être non plus quand le logiciel est achevé ou prêt a être commercialisé. Le Tribunal de commerce de Meaux, le 3 novembre 1987, a justement admis qu’il pouvait y avoir contrefaçon dans le cas d’un logiciel qui « n’était pas achevé… »
Depuis, selon l’article L. 111-2 du Code de la propriété intellectuelle :
Art. L. 111-2. L’œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l'auteur
La directive communautaire de 1991 choisit de rappeler que le programme devait, pour être protégé, satisfaire a l’exigence d’originalité, autant qu’il est « la création intellectuelle propre à son auteur ».
C’est donc cette condition, fondamentale, qu’il faut examiner et cela d’autant plus que toute autre exigence est exclue (voir directive, art. 1.3)
3/ Logiciel et originalité.
1) Le débat :
Il suffit pour qu’une oeuvre donne prise aux droits d’auteur, qu’elle soit originale. » Original, le logiciel pourra donc être protégé, sans originalité, il ne pourra l’être.
Mais, précisément, le débat sur le caractère protégeable du logiciel au titre du droit d’auteur a largement tourné autour de la question de savoir si un logiciel pouvait satisfaire ou non à cette condition d’originalité. Question sous-tendue par l’idée que le logiciel ne « relève pas»
naturellement du droit d’auteur. Le programme, en réalité,.., est un outil. « Le créateur du programme n’est pas un auteur littéraire mais un technicien, il ne cherche pas a éveiller des sensations d’ordre esthétique ni même, a l’instar de l’historien ou du savant, a exposer mais a faire fonctionner une machine » (Lucas A., La protection des créations intellectuelles abstraites, Litec 1975, n° 303)
Oeuvre fonctionnelle, concepteur technicien... il est clair que se pose alors la question de savoir comment reconnaître à ce logiciel l’aptitude à porter l’empreinte de la personnalité de l’auteur dans laquelle la conception traditionnelle s’accorde a discerner l’originalité.
L’inadéquation du critère traditionnel d’originalité a été avancée par certaines décisions. C’est, par exemple, le Tribunal de grande instance d’Evry jugeant :
«Dire que le logiciel est une oeuvre de langage..., c’est oublier que le langage algorithmique s’apparente a une formulation mathématique et ne laisse pas de place a la fantaisie ou a l’originalité et ne peut pas porter la « marque de la personnalité de son auteur », a tel point que le programmeur est souvent une personne différente de l’analyste » (TGI Evry, 11 juill. 1985, Gaz. Pal. 1985, 2, fur., p. 700, Dossiers Brevets 1985, V, p. 1, PIBD 1986, n°383, III, p. 41). 2) Les critères de l’originalité :
Aujourd’hui, c’est la véritable rupture réalisée par l’arrêt Babolat c/Pachot rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, le 7 mars 1986, qui doit toujours être retenue.
En effet, pour la première fois, la Haute juridiction fut
amenée à
donner une définition de l’originalité et elle le fit de manière hétérodoxe.
Rappel (voir plus haut) :
«Ayant recherché, comme ils y étaient tenus, si les logiciels élaborés par M. Pachot étaient originaux, les juges du fond ont souverainement estimé que leur auteur avait fait preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en oeuvre d’une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée ; qu’en l’état de ces énonciations et constatations ... la Cour d’appel, qui a ainsi retenu que les logiciels conçus par M. Pachot portaient la marque de son apport intellectuel, a légalement justifié sa décision de ce chef».
Les critères que la Jurisprudence a retenus sont donc : a) un effort personnalisé
b) allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante
c) résidant dans une structure individualisée d) portant la marque de son apport intellectuel
La « marque de l’apport intellectuel » de l’auteur retient évidemment l’attention et constitue véritablement la solution de droit de l’arrêt : la nouveauté est recherchée officieusement, inconsciemment, en matière de droit d’auteur, là ou elle l’est officiellement, délibérément, en matière de brevet.
Mais il ne faut pas en rester là. Au-delà, la propriété intellectuelle n’étend sa protection que là ou il y a « créativité ». « Celle-ci a pour nom tantôt d’originalité (droit d’auteur), tantôt d’activité inventive (brevet…).
« Qu’ils soient artistes auteurs ou inventeurs, les créateurs sont tous des novateurs. Leur point commun est d’introduire dans le patrimoine culturel universel ou dans l’état de la technique des nouveautés. Ainsi, à des degrés divers, l’originalité est la synthèse de la nouveauté et de l’esprit inventif du créateur »…l’originalité naît de la combinaison de deux composantes, l’élément subjectif résultant de l’apport intellectuel personnel ou se discerne la marque de l’auteur...
et le rapport chronologique avec « l’existant » d’ou ressort l’élément objectif de la nouveauté » (M. Jonquères, conseiller rapporteur dans l’affaire Babolat c/Pachot.
La directive de 1991 et la loi de 1994 modifiant le CPI
Nous avons vu que la directive européenne de 1991 qui, comme texte communautaire a primauté sur la loi française , pose, en son article 1-3, qu'un programme est original en tant qu'« il est la création intellectuelle propre à son auteur ».
Cette formule doit être comprise par en France comme se situant dans le droit fil de la décision Pachot.
2/ L'originalité, condition suffisante : l’absence de toute autre condition.
Si la condition d'originalité est nécessaire (il est indispen- sable que l'oeuvre à protéger y satisfasse), elle est également suffisante. La directive communautaire déclare d'ailleurs « Aucun autre critère ne s'applique pour déterminer s'il peut bénéficier d'une protection » (art. 1.3.).
Aucune autre considération ne doit donc intervenir.
A) Le caractère esthétique ou le mérite de l'œuvre : Le caractère esthétique, comme le mérite de l'oeuvre, n'ont pas à être pris en considération. Il est vrai que ceci peut paraître étrange , s'agissant de droits nés d'une loi « sur la propriété littéraire et artistique » selon l'intitulé qui était celui de la loi française de 1957. Le législateur n'exprime cependant aucune préoccupation de cet ordre. Les dispositions de la loi française sont parfaitement claires et dépourvues de toute ambiguïté. L'article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle est ainsi rédigé :
« Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les oeuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination ».
B) L'origine nationale ou étrangère du logiciel, élément indifférent
L'origine, nationale ou étrangère, du logiciel, enfin, est encore un élément qu'il n'y a pas normalement lieu de prendre en considération.
Article L.111-5 du Code de la propriété intellectuelle :
« Sous réserve des conventions internationales, les droits reconnus en France aux auteurs de logiciels par le présent code sont reconnus aux étrangers sous la condition que la loi de l'Etat dont ils sont les nationaux ou sur le territoire duquel ils ont leur domicile, leur siège social ou un établissement effectif accorde sa protection aux logiciels créés par les nationaux français et par les personnes ayant en France leur domicile ou un établissement effectif ».
B) La protection sans formalités :
1) Principe : Aucune formalité, et spécialement de dépôt, n'est requise pour que naissent les droits sur l'œuvre.
Article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle
« L'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».
L'apposition de la mention « Copyright » ou, en abrégé, ® est donc tout à fait inutile en France , contrairement aux idées reçues ( de nombreux Etats, dont les Etats-Unis,
exigent l'accomplissement de ce type de formalités (au moins à certaines conditions).
Comment protéger vos logiciels !
2) La préconstitution de la preuve par l’auteur
L'intérêt d'un dépôt « privé » est d'abord, à l'évidence, de pouvoir apporter une preuve ; Il faut bien voir, pourtant, que le dépôt n'établit pas la date de la création mais seulement qu'à la date où il a été fait, la création existait.
Il en résulte que c’est le premier déposant, qui, sauf preuve contraire et bien sûr sous condition d’originalité sera considéré comme l’auteur.
1) dépôt chez soi : il consiste à s’envoyer à soi-même un paquet recommandé avec avis de réception.
2) dépôt chez un officier ministériel : huissier, notaire
3) dépôt auprès de sociétés d’auteurs (la SCAM, la Société des gens de lettres) , associations (l’Agence pour la Protection des Programmes - APP )
Le certificat notarié, celui de l'INPI, celui de la SCAM, de la Société des gens de lettres ou de l'APP, ou tout autre encore, que pourront être amenés à produire une entreprise, une administration ou un particulier seront des éléments non négligeables dans un dossier. Ils auront juridiquement valeur de présomption.
