L'égalité contractuelle

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L' É:GALI rL'~ CUN'l'!<AC'l'U.r~LLl!:

!<'LUIŒNCE LÉVY

INSTITUT DE DHOIT COM~AR~

UN l VEHSI'l'É McGILL, Mot'l'rRÉAL

NOVEMl:H-{E 191)4

Mémoire déposé à la Faculté des études supérieures en vue de l'obtention du diplome de maitrise en droit.

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Subiect

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2 -RES UME

Le principe de l'autonomie de la volonté est une base théorique insuffisante pour déduire Je régime juridique du contrat. En effet, la définition du contrat qui est implicite-ment admise par le droit positif - contraireimplicite-ment à ce que cette théorie préconise - semble comprendre une exigence relative à l'équivalence des prestations.

Il faut, par conséquent, rechercher un fondement théorique susceptible de justifier cette conception du contrat.

En reprenant les idées développées par Hegel, i l

apparait que le concept de contrat repose non seulement sur la liberté, mais aussi sur l'égalité abstraite existant entre les hommes. Le régime du contrat doit donc être déduit de ces deux postulats. L'analyse classique n'a pas su tirer toutes les conséquences de l'identité de la personnalité juridique des contractants.

Pour être cohérentes, les règles du droit des contrats doivent en effet préserver cette égalité en exigeant que le rapport d'égalité qui existe de façon abstraite entre les

causes des obligations contractuelles se matérialise à travers la valeur de leurs objets. A défaut de quoi, le droit positif permet la violation du droit du contractant, et donc de sa liberté fondamentale.

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1

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1

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- - - , .

3

-Cette analyne du cont rat e:H.;i lique les diverses

ten1:ati-ves des droits positifs français et étrangers pour lutter

contre l'inégalité contractuelle, que ce soit au moyen des

règles du droit des contrats, ou de règles spécifiquE~ment.

édictées pour une catégorie de contractants comme les consom-matt:!Urs.

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, 4 ,

-Introduction

Un contrat injuste est un contrat dont le résultat produit un enrichissement injustifié de l'une des parties au détriment de l'autre.

Il n'est pas justifié s ' i l ne peut être expliqué ni par la volonté de l'une des parties de donner un bien, ni par la présence d'un elément aléatoire dont la réalisation est incertaine pour les deux contractants. Le déséquilibre final de la valeur des obligations contractuelles correspondant dans ces deux hypothèses aux termes du contrat.

L'enrichissement injuste reflète l'inégalité du rapport de force des contractants, l'ignorance de l'une des parties ou la position dominante de l'autre.

Ce risque est inhérent à :a capacité de contracter, il n'est pas propre à telle ou telle catégorie de contractants, bien que

certains y soient plus exposés que d'autres.

Aujourd'hui les contrats type ou contrats d'adhésion imposés par les professionnels aux consommateurs fournissent de nombreux exemples de défauts d'éq~ivalence injustifiés.

La théorie classique des obligations n'admet pas que

l'enrichissement injuste soit une base suffisante pour remettre en question la validité du contrat:.

1

James Gord1.ey (Equality in exchange, CalifQrnia Law Reyi""w, Vol. 69, 1587, 1961) met en éVldence les deux malentendus sur lesquels est fondée la théorie classique des obligations:

- la valeur des prestations est appreciée du point de vue subjectif des part les et non pas par rapporc au prix du marché,

(6)

- 4 .::l

-Pourtant le souci d'assurer une relative égalite dans les relations contractuelles est devenu une caractéristique essentielle de

l'évolution du droit des contrats.

De nombreuses innovations, tant législatives que jurisprudentielles tendent en effet à assurer le respect de l'égalité contractuelle. A tel point qu'il semble légitime de se demander si

l'interprétation traditionnelle du contrat correspond toujours d celle que le droit positif admet implicitement. (1)1

- et la liberté contractuelle est comprise dans son sens le plus large ~dn!;

être lim1tée par le principe de justice corrective, ce qUl permet un ~v8ntuel

enrichissement injuste.

Il démontre que le juste prix ne peut être que le pri:< du marché.

En effet si la valeur estimée par les seules parties reflèt~ la rapport de force eX1stant entre elles, le prix du marché, lui, est le retl~~t d'une conjonction de facteurs v~s à vi5 desquelles les parties sont a égaIllé

Le profit tiré par l'une des parties des fJuctuat10ns du marche n'est pd~ une atteinte au principe de la Justice correctjve, car elles sont incertaines pour l'ensemble des contractants et ne rompent donc pas leur égall te au reqil rd dl:J la convention.

L'auteur démontre aUSS1 que la liberté contractuelle dOlt se limltf..!r a 1<1

décision de rentrer ou non dans le contrat considéré. Mais qu'elle ne comprenJ pas celle de décider de la valeur de l'objet des obligations qui ne peut êtr~

que le prix du marché.

Si le droit des contrats protege la liberté contractuelle comme une Lln ~n 501

cela implique qu'll choisit de protéger la liberte de l'une des parr 1-~'l ri,.:,

profiter de la faiblesse de l'autre.

1

La conception du contrat que le droit posl.tif admet lmpl iCltement: ne 'HJra ir;~

recherchée qu'à travers l'étude des matériaux dont est compose le drr.Jlt

positif actuel, c'est à dire les Lois et la Jurisprucence.

Je ne rendrais pas compte des différentes Justifl.cat~ons d'0rdre thé0tlque qui ont été offertes selon les époques par les auteurs de la doctrine ~t de la Jurisprudence.

(7)

4 b

-Dans l'hypothèse où la théorie trRditionnelle du contrat se révèle insuffisante pour fonder le régime juridique appliqué par le droit positif aux obligations conventionnelles, i l sera alors nécessaire d'étudier les arguments critiques qui lui ont été opposés.

Parrn~ les auteurs qui ont contesté la cohérence de cette analyse, Emmanuel Gounod1 , a le premier en France remis en cause de façon systématique la lhéorie libérale des obligations.

L'examen de sa proposition fera apparaître les lacunes de la conception classique du contrat, et introduira la recherche des fondements du concept de contrat que comprend le droit

pos i tif. (I I) 2 1

Gounod Emmanuel, k p ~;.oc::.~e de l' aut onomie de la volonté en dr?it privé; coocribucioo::l l.'Pt;JCP r;::.::::.que de l'individualisme ;uridique, th. Dijon, 1912.

Cet auteur est le premier à remettre en cause le lien existant entre les concepts d8 propriété et de contrat, sur lequel repose la théor::.e libérale des obligations.

Il est d'ailleurs à l ' origlne de la célèbre formule: "le dogme de l'autonomie de la volonte".

L'anténorité de sa t~ese et les modes d'analyse qu'il adopte justifie le choi.x de cet auteur corrune représentant des nombreuses contradictions dont la théorie classlque du contrat a été l'objet.

1

La deuxième par:::.e est ùne recherche des fondements du concept de contrat. Cette recherche est basee sur l ' articulation log~que des concepts au:<quels elle s'intéressE'.

Elle ne pourrait être valablement fondée par les affirmations de tel ou tel auteur ou par des Just::':lcations d'ordre historique.

G.W.F. Hegel (E'rinr-;"pe" de la philosophie du droit ou droit- naturel et

scienc~ de l'E:-at en a.oréQe, Librairie philosophique J. Vrin, Paris, 1982, Introductl.on '?3 p.65) expllque très bien la différence qui existe entre une explication vér::.table reposant sur l'analyse du concept, et une just::.fication basée sur des phénomènes extérieurs à la nature de la chose considérée.

(8)

- 4 c

-Si cette recherche permet de formuler une interpretation du contrJt comprenant une exigence relative à l'équivalence des obligations réciproques, i l sera possible de la conf~onter aux differentes manifestations concrètes de la lutte contre l'inegalite

contractuelle. Celles-ci sont apparues en France comme à

l'étranger, à la fois au sein du droit des contrats et par le biJls de certaines législations spéciales. (III) 1

"L'étude de la génese et du développement des règles Jur~d~ques dans le t.emps ( .\ re!>t.ont.

toutefo~s en dehors de la recherche ph~losophl.que, car prec~sement. le développement tondo .,ur

des causes h~st.or l.ques ne se confond pas avec le développement. (onde sur 10 mouvement du concept et, en outre, l'expl~cat:..on et. la Just~fl.catl.onn h~stor~gul' ne peuvent .lVOlr l.1 slgnlflcatl.On cl' une Justlf~catlon valabl e en SOl et pour 501

( ... ) En ne tenant pas compte de cette dlfférence (on SUbst.lt.ue) le relat.lf a l·~bsolu. le phénomène exténeur a la nature de 1.a chose."

Néanmoins la recherche des fondements du contrat a éte: tendue pO'3sible et étayée par les outils d'analyse fournis par un certal.n nombre de phllosophe~,

juristes et professeurs dont les apports respectifs ne sont pas I:OU)OUr3

reflétés par la bibliographl.e ou les annotations de fin de chapitre.

Pour compenser cet te lacune une liste comprenant leurs noms, les ouv rdqes

utilisés et les liens existant entre les concepts qu'ils analysent el le corp', de cette étude est insérée da~s un "avant propos".

Les différentes manifestat:.:..ons concrètes de la lutte contr,,::: l'1.negal:.\>! contractuelle seront étudiées à travers l'examen du dro~t commun des conrrat3 et du droit de la consornmatl.sn en France et dans un certain nombre d' dutrw3 pays.

Les systèmes juridiques étudies se rattachent so~t à la tradl.tl.on r:;ivl.l~'ltl'

comme l'Allemagne ou la pr'J'/:..nce du Québec, sou-_ a celle de ld common LdW rés lde dans le Ealt

comme la Grande-Bretagne ou les Etats-Unis. L'intérêt comparatif de ces droits positifs admettent une base theorique proche de celle peuvent donc contenir des lacunes slmilaires.

du d=01t Erançats, et la Justice

d'ailleurs Ils ont eu, eux aussi, à fal.re la part de

contractuelle. La plupart. de ces pays ont législative intéressant le drOit de la consommatlon.

et de la cré':' unp. qu' 41 " qu' L 1:; l ~bf:!rt_f~ norrn8

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I--~---1

4 d

-Ainsi seront geut-être justifiés certains aspects du droit positlf qui, actuellement ne repose sur aucun fondement valable.

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-- 4 c

-Avant propos

La recherche des fondements du cont:::-a t a et è rend lH~ pl':;., Il' 1 t '

grâce aux outils d'analyse fournis par un Ctc~rtcLu1 IWIlll)tP d,·

philosophes, juristes et professeurs dont ne sont pas touJours reflétés par la annotations de fin de chapitre.

b i b l i 0 q rel ph Lt' , ) 11 L" " , ,

Pour compenser cette lacune suit unt= listl~ COl1\pl>~ll.ln:

noms, les ouvrages utllisés et les liens e:-::l::;taIH-. l'nt L\' L,";

concepts qu'ils analysent et le corps de cette ~tuJP:

-

Ari.stote " Ph'lsiqqe, II, 3, p.65, Ed, " Lt-;S be j l·>. L t .t , " Il ,

Paris, 1983.

Pour l'analyse du concept de cause: c.J.use fu rnt'~ ll,-!, me! t l' t 1 \! L l,' ,

effte iente, finale,

- Ari.stote, E:thigue de Ni(;Qmaau~, Int::-0ductiu[] pd!' ,], T I l l ' l t ,

Librairie pnilosophique J, Vr in, Par is, 198 -; ,

Pour l'anal.yse du concept de droit: JUStl'~'2 l:crL':':: _'J':, 11l,1 .:,.

dist::::-ibutive,

- St Thomas d'Aquin, SGmm<:> t;h,:;?loa~'111'~( r J rn •.

premler 2a-Lae, Questlcns 57 à 62,

Pour une cl.assificat:'on des différent'2é.- ce1atl·)[1, '!'.: 'Jill L''')

entre la soc::..éte et les individus qUl la cornl?os·::nt,

Analyse dt; lien e.dst..::..nt entre le.:: r::onl:ept.::; dl~ '-::::-rJ1I '!' Il,·

• .. 1- •

SOCle ~e.

- Grotius H., De ;ure qplli ar _Paci_s, D8S prornl~'~'"~·,, LL'/t'" r r,

Chap. XI §I:, III, IV,

Pour l'analyse des di:Ïérents typ~s de pr'.Jm'-=::'Jp

,,,:, f1(,I_o1lT1H1',:I!

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,..

- 4 f

-- Kant Emmanuel, Hé'" aph:rs ; Que de s moe']r s, oremiÀr'" pa rt- ; ~ ;

Doçt.rioe du 1roit, Librairie philosopnique J. Vr1.n, Paris 1970. Pour l'analyse de la rencontre des volontés.

- Hegel G.W.F , Princ:;,,);?es de la ;»h':'l _{Qso);?hie du droit ou droit}

na1;urel et. SCl.ence (le l ' Sta1; en abréaé, Librair ie philosophique J. Vrin, Par1.s, 1982.

- Hegel G.W.F., Enc~çlo);?~die des sC:;"Qn~es pni 1_{Qso);?h:;"ques,}

trad. Bourgeois, Libra':'r':'e philosoph1.que J. Vr1.n, Par':'s, 1970.

Hegel G.W.F., p~nQ':'delJt""~'Jue ;»h"oSOpO~qllQ, bibliothèque

mediations, Ea. Gouth':'er, 1969, Suisse" ~raQ. ce Gandillac. Les développements ae G.iJ.F. Hegel on't. soute::u l'ensemble de cette recherche.

Il a éte nommément c':'~é dans lA

B.) à propos de l'analyse de la possession, de la prQpriét.é, du jud dique. corps du texte volonté, de la con;:.;:a't. e~ de (Chap. II, §2, liberté, de la la Personnalité

- Gounod Emmanuel, Le p: ':'nç :'pe de 2.' 3,U-:Joo:njQ de 1 a vo 1 ont':' "'n

droit orive; çontr~but;on â l'étude cr:'~~eue ae l'indiviaualisme Jur-diQu"', th. Dijon, 1912

Pour une re:n1.se en cause systémat':'que oa la théor:'e :ibérale des ool.1.gatior.s.

- Gordley ';ames, :::qua':'':'tj in exchange, Ca' ~ -=?;>;:::'a :'a'.oJ ?pv~ ~' .. l,

Vol. 69, 1587, 198::'.

Psur l'ana:'yse de la va:eur des presta~1.ons e-: ae la liber~é CCH"l e. r a.ce. ue:":'e .

- Benson Peter, .;; Summa::-y of "Grotius" cor.~r:'b1.lt.ion of the

natu;:al law of conc.rac-:, Leeal theor',' ',..;orksnoo series, Facult.y

of ~aw, Un1.ve;:si~y of ~oront.o, Jan.84.

- Benson Peter, .;;bs-=.;:aco: rignt ana the poss':'o:'l':'ty of a non

dl. s t:::- :.bu t 1. ve concept :'on 0

=

con trac:.: Hege l a n d contemporary

c:)n t :::act thecr'!, in Hece: and lega: theo;:::, sy:npos ium, Ca rdo 70

Law Review, Vol. 10, Ma::-. Apr. 89, Nos. 5-6.

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- -

---_._---.

- 4 g

-Peter Benson a été men ?:-ofesseur et mon directeur d'etude. C'est la qualité de son enseignement qui a eveille mon interêt sur ces questions. Et c'est â l'aide de ses reflexions et de ses indications que j'a~ pu essayer de retrouver â travers l'analyse du droit positif français ce qu'il avai t lui-même fOt"mule a propos de la Common Latv.

Je ne le remercierai jamais assez pour les sato isfact ~ons, et l'enrichissement personne~ dont j'ai bénefic~é â cette occasion.

-

Ghestin Jacques, 'T'''''::a'' - 6 _{de droit} _ç;'vil. _{les ob l ;,gat l.On5.} _lt"

.e"

CQQtl::;ât" L.G.D.J., pa:-:.s, 1980.

-

Ghestin Jacques, :"utl.le et le juste dans le contrat, _rL.

~, chro~~que, 1.

Son trai:e a éte ct' ~r.e g:-ande util~te car 11 ::-end cornptr~ du dr8it pos::::: de :açon claire et complete.

Toute::ois l'ana::'yse exposee dans son artl.cle "l'util~ et. le juste" sur les ror.ae:-:er.ts du contrat ne me semble êt.re quP

partiellemen~ valable.

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-CHAPITRE l : Le principe de l'autonomie de la volonté est une base théorigue insuffisante pour déduire le régime juridigue du contrat

Le dogme de l'autonomie de la volonté est censé être le fondement théorique du droit des contrats. Cette notion, qui en réalité a été formulée bien après la rédaction du code civil, est constituée à la fois par des idées provenant de la philosophie individualiste du droit naturel, et par

l'interprétation qui en a été faite, au XIXème siècle par la doctrine économique libérale .

Il est traditionnellement admis que l'on peut déduire de ce dogme l'ensemble des règles de droit gouvernant le contrat. C'est ce que nous nous proposons, dans un premier temps, de vérifier (SI), à la suite de quoi nous essaierons de déterminer les limites de cette analyse, afin de préciser la définition du contrat que le droit positif semble implicite-ment admettre (S2).

§1- Le principe de l'autonomie de la volonté constitue-t-il une base théorique suffisante pour expliquer

l'ensemble du droit positif?

La théorie de l'autonomie de la volonté ne sera

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-réalité que constitue le droit des contrats. Il est donc inutile de retracer les relations qu'ont entretenu et

qu'entretiennent toujours cette théorie et le droit positif. Seule sera exposée l'articulation logique de ce

principe et des règles que l'on peut en déduire pour régir les

relations contractuelles. (A)

Cela nous conduira à constater l'éloignement existant

entre ces règles et l'évolution du droit positif. (B)

A-Le principe de l'autonomie de la volonté:

La théorie de l'autonomie de la volonté repose sur le

postulat selon lequel les hommes sont, par nature, libres et égaux.

Cela signifie que les hommes sont envisagés dans leur universalité et non pas dans leur particularité. La liberté et

l'égalité qui les caractérisent sont par conséquent des notions abstraites.

Dans la mesure où les hommes sont dégagés de toutes les

particularités qui les déterminent dans la réalité, ils sont à

la fois égaux et potentiellement libres. Et, en tant qu'êtres abstraitement libres et égaux, ils ne peuvent pas être obligés valablement par une autre volonté que la leur.

La liberté naturelle de l'homme n'est sauvegardée que

s'il se soumet à une décision de sa propre volonté, puisque

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-qu'une obligation subie de l'extérieur contredirait, les droits naturels de l'homme, et ne serait pas fondée valable-ment .

Selon cette théorie le contrat reposerait donc sur

l'exercice, par la volonté de la liberté naturelle de l'homme. Sa liberté prend à cette occasion une forme particulière qui est celle de la liberté contractuelle.

Elle se manifeste de deux façcns

- d'une part à travers la décision initjale de contrac-ter ou de ne pas contraccontrac-ter, et d'autre part à travers le choix de la forme et du contenu du contrat.

Le contrat n'est formé et n'acquiert force obligatoire que si cette manifestation de volonté concorde exactement avec au moins une autre déclaration de volonté également libre. Si cette rencontre a lieu, chaque partie est dès ce moment

obligée d'exécuter la prestation promise. Le fait générateur de l'obligation contractuelle provient donc de l'accord des deux manifestations de volontés.

Si le contrat est validement formé, c'est à dire s ' i l représente réellement l'accord des volontés libres des

contractants, il s'imposera alors aux parties comme une loi. Et ni elles, ni personne ne pourront y mettre fin ou le

modifier.

Ses effets juridiques ne pourront être atteints que par le moyen d'un autre accord provenant des mêmes volontés. Les

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-tiers, juges et législateurs compris, ne peuvent interférer dans le champ contractuel.

L'intervention du juge est par conséquent limitée à l'interprétation du contrat. Si celui-ci est obscur, il doit rechercher la volonté des parties. Et il ne peut, ce faisant,

y substituer aucun élément extérieur. Seules les volontés déclarées seront prises en considération, à moins que

l'efficacité du consentement ne soit remise en question par la preuve que l'un d'eux était vicié au moment de la formation du contrat. Si cette preuve est rapportée, le contrat devra alors être invalidé, puisque le contractant dont la volonté déclarée ne correspond pas à sa volonté réelle n'a pu s'obliger

valablement.

Les conditions de validité du contrat se ramènent donc à une exigence unique: celle d'un consentement libre. Cette conception du contrat interdit toute restriction à la liberté de contracter, comme à celle de déterminer la forme et le contenu du contrat. La liberté contractuelle ne subit donc aucune limitation fondamentale. Le cadre dans lequel elle

s'exerce peut éventuellement être restreint mais uniquement en raison de principes extérieurs à la logique du contrat comme ceux fondés sur l'ordre public.

Les parties peuvent donc définir tout à fait librement la forme et le contenu de leurs obligations.

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-les obligations contractuel-les s'imposent aux parties si el-les ont été librement consenties .

L'homme est en effet censé être le meilleur défenseur de ses propres intéréts puisqu'il est théoriquement impossible qu'une injustice résulte de ce qu'il a voulu pour lui-même

(1). Le défaut d'équivalence des prestations peut donc être présumé volontaire tant qu'il n'est pas prouvé ~le l'une des volontés en présence a été viciée.

Ce principe de l'autonomie de la volonté ne pose par conséquent aucune exigence relative à l'égalité des obliga-tions contractuelles. Des deux postulats sur lesquels repose cette interprétation du contrat et qui sont la liberté et l'égalité abstraite des parties, seul le premier est effecti-vement exprimé comme une exigence du concept du contrat. S'il est nécessaire que le contrat soit une manifestation de la liberté naturelle des parties pour être valide, i l est par contre inutile qu'il sauvegarde leur égalité.

Mais pourquoi l'égalité ne pourrait-elle pas être, au même titre que la liberté contractuelle, une condition de validité de la convention ?

Cela semble dû au fait que les défenseurs de cette théorie n'aient pu considérer la valeur de l'objet des

obligations comme une notion pouvant être appréciée objective-ment. Ils n'envisageaient, en effet, la valeur que comme un élément subjectif ne pouvant être apprécié qu'au regard de

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-l'utilité particulière que représente l'objet de l'obligation réciproque pour le contractant. Vue sous cet angle, la notion de défaut d'équivalence devient creuse, puisque le fait que

les obligations aient été librement consenties prouve leur équivalence au regard des parties. La justice conLractuelle est donc assurée par la seule protection de la liberté du consentement.

De cette conception du contrat on peut alors déduire les quelques règles dont découle son régime juridique :

- Le principe suivant lequel le contrat n'est formé que par l'accord d'au moins deux volontés libres, suppose, d'une part, que le consentement doit exprimer la volonté réelle des parties, et d'autre part que le contrat ne peut être

interprété qu'en s'y référant. Les règles du droit qui en

découlent doivent toutes exprimer la nécessité de respecter la liberté contractuelle.

Le corollaire de ce principe est l'idée suivant laquelle seul un contrat ainsi formé aura force obligatoire.

Cela implique, d'une part, que seules les parties seront obligées contractuellement, et d'autre part qu'elles seules pourront définir les termes du contrat, et que ceux-ci

s'imposeront au tiers. - Enfin, il ré~ulte de cette

concep-tion du contrat que sous réserve d'éventuelles contraintes exercées de l'extérieur par l'ordre public, aucune autre condition de validité n'est requise.

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- I l

-B- La théorie de l'autonomie de la volonté est insuffisante pour rendre compte du droit positif : L'évolution du droit positif est caractérisée par la multiplication des atteintes portées aux princ J ;~t'.s fondamen-taux de l'interprétation tradition~elle du contrat.

Le principe de la liberté contractuelle comme celui de la force obligatoire des contrats subissent, en effet, des restrictions tellement nombreuses que l'on se demande parfois s'ils sont toujours les principes à partir desquels le régime juridique du contrat est déduit, ou si ce ne sont pas plutôt les motivations se trouvant à l'origine des restrictions

"exceptionnelles" dont ils sont l'objet, qui le fondent. L'exercice de la liberté contractuelle est, tout d'abord, de plus en plus souvent limité:

La décision initiale d'entrer ou pas dans une relation contractuelle n'est plus aussi libre. Les contrats imposés, comme certaines polices d'assurance (2) sont aujourd'hui banalisés, et le refus de vendre est, dans certaines situa-tions (3), considéré comme un délit. La liberté de détermina-tion du contrat est , elle aussi, de plus en plus souvent limitée. Un nombre élevé de dispositions impératives concer-nant le contenu même des obligations sont mainteconcer-nant en vigueur.

Un exemple frappant est celui de l'art. 35 de la loi n078-23 du 10 Janvier 1978 qui interdit les clauses abusives

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-dans les contrats conclus entre professionnels et non

profes-sionnels ou consommateurs. Ces contrats Leprésentent en

pratique une portion très importante des relations contrac-tuelles. Il est donc difficile de considérer cette mesure comme une simple exception au principe de la liberté contrac-tuelle.

Parallèlement à ces interdictions, d'autres clauses

peuvent être imposées par une loi spéciale (4) ou par la

jurisprudence (5). La forme sous laquelle les parties devront conclure leur contrat n'est plus choisie en toute liberté (6). Quant au principe de la force obligatoire du contrat, il a lui aussi été ébranlé.

Les contrats peuvent parfois être modifiés ou supprimés par un autre moyen que le seul accord de volontés des contrac-tants. Le juge et le législateur interviennent de plus en plus dans le champ contractuel.

La loi du 9 Juillet 1975 a même donné aux tribunaux le pouvoir de modérer ou augmenter les peines conventionnelles lorsqu'elles étaient excessives ou dérisoires.

Enfin la forme obligatoire du contrat ne concerne plus seulement les personnes qui y ont participé lors de sa

formation. Les conventions collectives illul3trent la nouvelle

tendance du droit positif à étendre les effets juridiques à

des personnes qui n'en font pas partie au sens strict. Le principe de la force obligatoire du contrat est donc, comme celui de la liberté contractuelle, limité dans

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-presque toutes ses manifestations concrètes.

Il est de plus en plus malaisé de considérer que ces limitations sont des exceptions. Leur nombre finit par mettre en doute la valeur des principes qu'elles affectent. En

admettant même que ces principes permettent effectivement de justifier la plus grande part du droit positif, i l ne reste pas moins vrai que ces exceptions existent et qu'elles ne sont pas expliquées par l'analyse classique du contrat. Et cela permet de supposer que cette conception du contrat est

peut-être incomplète. Cette hypothèse semble être renforcée par l'examen d'une autre tendance du droit positif qui est la déformation subie par les règles protégeant le consentement.

Le fait que la jurisprudence ait ressenti le besoin d'élargir le domaine d'application des vices du consentement peut laisser croire qu'il existe dans la réalité des problèmes

juridiques qui ne sont pris en compte par aucune règle de

droit, et qu'elle n'a donc que ce moyen de les sanctionner. Un tel vide juridique semble provenir d'une lacune de la théorie sur laquelle est fondée notre droit des contrats.

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-§2- La définition du contrat implicitement admise par le droit positif:

L'interprétation traditionnelle voudrait déduire l'ensemble du régime juridique du contrat du principe de l'autonomie de la volonté.

Pourtant l'évolution du droit positif semble prouver l'insuffisance de ce principe.

Il semble donc nécesaaire de déterminer les limites de la définition classique du contrat en la confrontant avec le droit positif. Cela permettra de vérifier:

- Tout d'abord si le droit positif admet effectivement que le contrat ne soit formé que par l'accord de la volonté des parties (A),

- et ensuite si cette analyse du contrat peut expliquer l'ensenlble des règles de droit qui lui sont appl iquées

(B) •

Si cette définition du contrat se révélait ètre insuf-fisante :

- il faudrait alors essayer de définir le contrat tel qu'il semble être compris par le droit positif (C).

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- 15

-A - Le contrat est-il effectivement formé par l'accord de volonté des parties ?

L'accord de volonté pourra être considéré comme le fondement de l'obligation contractuelle, si le droit positif témoigne du fait que le consentement n'est pas seulement nécessaire, mais suffisant pour former un contrat valide.

La preuve de sa nécessité est vérifiée par le fait même qu'il soiL la première exigence de l'art. 1108, et que son absence entraîne la nullité absolue du contrat. Mais le

consentement figure à l'art. 1108 parmi d'autres conditions de validité, qui sont elles aussi susceptibles d'entraîner

l'annulation de la convention. Il faut donc, pour prouver que l'accord de convention est suffisant pour former le contrat, démontrer que les autres exigences de l'art. 1108 sont

inhérentes à cette notion.

1DJ

Le consentemen~ et la capacité:

L'art. 1108 ne parle que du consentement de la partie qui S'oblige, ce qui correspond à une manifestation

uni-latérale de sa volonté.

Mais la notion de consentement recouvre aussi, selon la jurisprudence (7), l'accord de volonté lui-même, celui-ci est formé par la concordance exacte entre l'offre et

l'acceptation, qui sont précisément les manifestations de volonté unilatérales des parties.

(24)

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16

-Avant qu'il y ait accord de volontés, il faut donc qu'il y ait au moins deux volontés - reconnues comme telles par le droit - et qu'elles se soient manifestées.

Pour que la volonté d'une personne soit reconnue par le droit comme susceptible de produire des effets de droit, il faut tout d'abord que cette personne soit considérée au regard de la loi comme étant capable de s'obliger. Cette condition qui est celle de la capacité juridique est énoncée par l'art.

1108 après celle concernant la consentement.

Il faut ensuite que cette volonté soit exprimée. Il ne peut, en effet, y avoir d'accord sans un signe concret de la volonté interne de chaque partie. L'accord de volonté suppose en effet, non seulement l'existence chez chaque partie de la volonté de s'obliger, mais encore la complémentarité de leurs obligations, qui tait de chacune la condition de l'autre.

A ce stade, la volonté interne ne suffit plus.

Les obligations ne deviendront contractuelles, que si chaque partie a exprimé sa volonté de s'engager, et les

conditions de son engagement, de façon suffisamment claire pour qu'une personne raisonnable puisse en déduire l'existence d'une réelle intention de produire des effets juridiques

déterminés. La manifestation de volonté a pu ainsi ~tre

définie largement comme "tout comportement actif ou pdssif, qui permet de conclure à l'existence d'une certaine volonté"

( 8 ) .

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17

-possibilité de s'obliger, mais c'est son extériorisation à

travers la déclaration de volonté qui est prise en considéra-tion par le droit. Certaines situaconsidéra-tions exigent pourtant la recherche de la volonté interne des parties.

Cela est nécessaire dans les cas où on ne peut se fier

au~ déclarations de volonté, soit parce qu'elles sont ambiguës

ou contradictoires, soit parce que l'on n'est pas sur qu'elles correspondent aux volontés internes des contractants.

Les manifestations de volonté seront toutefois appréciées indépendamment des particularités de ceux dont

elles émanent, c'est à dire, comme si elles provenaient de

personnes raisonnables. La recherche de la volonté interne des parties n'est effectuée, que si l'interprétation raisonnable ou "in abstracto" du contrat révèle une ambiguïté, ou encore, si un fait survenu indépendamment du comportement d'une partie a pu vicier son consentement. Par contre, si le contractant ne s'est pas conduit en homme raisonnable, et que c'est par sa

faute qu'il y a un décalage entre sa déclaration et sa volonté

interne, le droit positif pourra l'ignorer. Mais aussi

longtemps que les parties se conduisent à l'image d'un homme

raisonnable, leurs déclarations de volonté n'auront force

obligatoire que si elles expriment leurs volontés réelles. Les vices du consentement sont les instruments juridiques destinés

à sanctionner les décalages excusables entre la volonté et so~

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18

-Les deux premières conditions de l'art. 1108 c.c. s'intéressent donc à l'existence, à l'efficacité et à l'expression des volontés juridiques des parties.

Mais pour qu'il y ait un contrat, encore faut-il que les déclarations de volontés s'accordent sur la convention envisagée. Cela concerne les deux autres conditions de l'art. 1108 c.c ..

2°/ L'objet et la cause:

a) L'objet: l'art. 1108 requiert "un objet certain formant la matière de l'engagement".

Cette condition peut facilement être liée à l'accord de volonté. Pour qu'il y ait accord de volontés, il faut qu'il y ait accord, à la fois sur la forme de la transaction, et sur son contenu. L'exigence relative à l'objet concerne le contenu des obligations. Celui-ci doit être certain, ce qui veut dire qu'il doit être à la fois réel et déterminé, pour que les parties puissent concrètement constater la concordance de l'offre et de l'acceptation.

Il doit d'une part être déterminé ou déterminable (8 bis) pour permettre aux déclarations de volonté de se rencontrer matériellement.

Et il doit d'autre part être réel pour garantir le fait que le contrat puisse effectivement produire des effets

juridiques. Ce qui constitue la finalité de l'accord de volontés.

(27)

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- 19

-L'exigence relative à l'objet de l'obligation est donc inhérente à cette définition du contrat. Mise à part une

contrainte extérieure à l'accord de volonté qui est sa

conformité à l'ordre public, l'objet est librement déterminé par les parties. Peut importe l'équilibre existant dans la valeur des prestations contractuelles, s ' i l a été accepté et que ce consentement n'a pas été vicié. (9)

b) la cause: l'art. 1108 c.c. exige encore que l'obligation contractuelle ait une cause licite.

Pour savoir si cette condition peut, elle aussi, être considérée comme faisant partie intégrante de l'accord des volontés, encore faut-il comprendre ce que la notion de cause signifie. Le code civil ne la définissant pas, i l faut se pencher sur la jurisprudence pour cerner cette notion.

Seul l'examen de la jurisprudence relative à l'absence de cause sera effectué, puisque la cause n'est envisagée ici

qu'en tant qu'élément participant à la formation de l'accord de volontés.

Il semble en effet que la jurisprudence sur la licéité de la cause ne s'intéresse qu'à la question de la compatibi-lité des motivations des parties avec des considérations d'intérêt général, ce qui est un autre problème.

En effet, les motivations des parties ne sont pas à

notre sens un élément nécessaire à la formation d'un contrat valide au regard des contractants.

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20

-de la concordance exacte entre l'offre et l'acceptation, il importe peu, dès lors de considérer les mobiles extérieurs, propres à chaque partie.

Ceux-ci ne pourront être que dissemblables et il n'entreront donc pas ddns le champ contractuel.

Les parties ne s'engagent qu'en fonction de

l'obligation réciproque et ne se sentent généralement pas concernées par les intérêts qui l'ont motivée. Ces intérêts peuvent par contre concerner l'ordre public. Si le contrat est effectué dans le but de permettre une activité illicite ou immorale ou plus généralement dans un but contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public, il devra être annulé non pas,

parce qu'il n'est pas validement formé vis-à-vis des parties, mais parce qu'il se situe hors des limites tracées par le droit positif à la liberté contractuelle.

Si l'on se limite maintenant aux seules conditions de validité au regard des contractants, il ne reste que la

question de l'existence d'une cause pour chaque obligation à examiner.

La jurisprudence relative à l'existence de la cause

semble à priori envisager deux définitions différentes de la

cause.

Les arrêts concernant les contrats à titre onéreux

décident de leur annulation pour absence de cause s'ils constatent objectivement que l'une des obligations était, depuis la formation du contrat, dépourvue de contrepartie.

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21

-Cette constatation est généralement effectué sans aucune analyse de la volonté réelle des contractants (10), seul importe le fait que les parties aient voulu participer à un contrat à titre onéreux, ce qui suppose une obligation

réciproque, laquelle, en l'occurrence était inexistante.

Par contre le petit nombre de décisions concernant les contrats à titre gratuit s'éloignent des constatations

objectives pour opérer l'analyse du consentement des parties, afin de s'assurer du caractère volontaire de la libéralité. La plupart des litiges de ce type sont d'ailleurs portés sur le terrain des vices du consentement.

Cette oscillation de la jurisprudence entre une

constatation objective de l'absence de cause dans un cas, et une appréciation subjective dans l'autre, peut signifier deux choses. Cela prouve: soit que la notion de cause ne corres-pond pas à une seule définition pt n'a donc pas d'unité; soit que la cause est bien un concept unique mais pouvant être

appréhendé de façons différentes suivant la forme qu'il revêt. Si l'on suppose que la cause est bien un concept

unique, i l doit y avoir un lien entre la contrepartie, qui est l'élément objectif dont la présence révèle l'existence de la cause, dans les contrats à titre onéreux, et le consentement, qui joue ce rôle dans les contrats à titre gratuit.

Dans les contrats à titre onéreux (11~ chacune des parties s'oblige dans le but de bénéficier de l'obligation réciproque. L'existence d'une contrepartie est donc un

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- 22

-élément caractéristique de ce type de contrat.

Dans les contrats à titre gratuit, par contre, la partie qui s'oblige, choisit de le faire indépendamment de toute obligation réciproque. C'est donc ici l'absence même de contrepartie qui caractérise le contrat.

La contrepartie et l'absence de contrepartie ont donc en commun le fait d'être les éléments caractéristiques d'un certain type de contrat.

Que le contrat soit synallagmatique ou unilatéral, les obligations qui le composent auront une cause, mais celle-ci revêtira une forme différente suivant les cas.

Le fait que la cause de l'obligation soit, dans un contrat synallagmatique, appréhendée de façon objective, et dans un contrat unilatéral, appréhendée de façon subjective, ne signifie donc pas que la cause n'est pas un concept unique.

Il est logique d'établir l'existence d'une contrepartie en constatanL objectivement sa présence, tout comme i l est

logique d'établir son absence en recherchant Si celle-ci est volontaire. La seule constatation de l'absence de contrepartie ne suffisant pas à prouver le caractère contractuel de la

relation.

La cause peut donc être définie comme l'élément déterminant la forme des obligations.

Si la cause de l'obligation est l'obligation récipro-que, chacune sera la contrepartie de l'autre et le contrat sera synallagmatique.

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23

-Si la cause de l'obligation est une intention libérale, le contrat sera unilatéral puisqu'à une obligation correspon-dra une absence de contrepartie.

Les obligations peuvent encore revêtir une forme

intermédiaire dans laquelle la cause correspondra à une

absence partielle de contrepartie.

Le concept de cause rejoint donc la définition Aris-totélicienne de la cause formelle (12) selon laquelle elle serait l'élément de l'obligation parmettant d'expliquer ce qu'elle est.

Selon Aristote, la notion de cause réunit les réponses pouvant être données à quatre interrogations de différentes natures. S'agissant de l'obligation contractuelle, chaque définition de la cause permet d'expliquer un aspect différent de son existence.

La première question peut être formulée de la façon suivante: qu'est-ce qui a eu pour effet de produire

l'obligation? L'obligation ayant été produite au moment de la concordance de l'offre et de l'acceptation, c'est cette

rencontre qui constitue la cause efficiente de l'obligation. La définition suivante, celle de la cause formelle,

vise, comme nous venons de le voir, à expliquer ce qu'est

l'obligation en dégageant la forme qu'elle peut adopter. Cette cause est celle qui est communément appelée la cause de

l'obligation. L'objet correspond alors à la cause matérielle

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24

-Enfin, la cause finale de l'obligation, c'est son but immédiat qui est la production d'effets juridiques.

Si l'on peut définir les notions d'objet et de cause de cette façon, cela démontre du même coup le fait qu'elles

fassent partie intégrante du concept de contrat considéré comme l'accord de volonté des parties.

En effet, pour que les déclarations de volontés

s'accordent, il faut: d'une part, qu'elles se rencontrent sur

le type de contrat à réaliser - ce qui concerne la forme de

leurs obligations et donc la notion de cause - et d'autre

part, qu'elles se rencontrent sur le contenu objectif du contrat - ce qui concerne le contenu de leurs obligations et donc la notion d'objet.

Parallèlement à l'objet, la cause sert à la fois à

vérifier le caractère volontaire de l'obligation et par là son

caractère contractuel, et à caractériser la transaction en

définissant la forme de l'obligation. La cause est donc

l'élément permettant aux parties de définir abstraitement le contrat, alors que l'objet peut être compris comme

l'expression matérielle Je la cause, sa réalisation. La cause est donc tout comme l'objet un élément

inhérent à l'accord de volonté.

L'examen rapide des diverses conditions de validité du contrat, énumérées par l'nrt. 1108 c.c., vient d'être effectué dans le but de confirmer ou d'infirmer l'analyse selon

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-volonté. En démontrant que toutes les conditions de validité du contrat étaient inhérentes à cette notion, cette analyse a été confirmée, et i l est par conséquent possible de conclure que l'obligation contractuelle ne doit son existence qu'à la volonté des parties.

Mais le fait que l'accord de volonté, tel qu'il est généralement compris, suffise à expliquer le processus de formation du contrat, ne signifie pas que l'on puisse en

déduire toutes les règles destinées à régir la vie du contrat. Il est en effet possible que certains aspects de son régime juridique ne puissent être expliqués qu'en se référant à des principes extérieurs à la définition traditionnelle du

contrat.

B - L'interprétation traditionnelle du contrat

permet-elle d'expliquer l'ensemble de son régime juri-dique ?

Avant de se demander si la notion classique d'accord de volonté permet de justifier l'ensemble des règles s'appliquant au contrat (1°), i l faut tout d'abord tracer les limites de ce

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-1°/ Les éléments exclus de cette interprétation du contrat

L'interprétation du mécanisme de formation du contrat s'étant avérée cohérente et en accord avec le droit positif, il est probable que les insuffisances et les contradictions de la définition classique du contrat résultent d'une lacune

plutôt que d'une erreur fondamentale de conception. Selon l'analyse classique, un contrat n'a besoin

d'aucune exigence relative à la valeur de l'objet de ses

obligations pour être valide.

Si le contrat a bien été formé par la rencontre de déclarations de volontés exemptes de vices, si l'on peut

établir la cause et l'objet des obligations qu'il contient, et

s'il ne s'oppose pas à l'ordre public, le contrat sera valide,

quelque soit l'équilibre existant entre les prestations réciproques.

Les parties sont libres de conclure n'importe quel type

de transaction: de l'échange le plus parfait à la pure

libéralité.

Si le contrat est déséquilibré, c'est: soit parce que les parties l'ont voulu, alors pourquoi le remettre en

question, soit parce que leurs volontés ont été viciées, et dans ce cas, le contrat peut être annulé si la preuve d'un vice du consentement est rapportée. La valeur des prestations

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- 27

-ment dans la mesure où elle est l'expression de la volonté des parties.

2°/ L'exclusion de toute condition relative à

l'équivalence des obligations contractuelles corres-pond-elle au régime juridique du contrat?

Il existe, dans le code civil (13), une disposition s'intéressant tout à fait directement à la valeur des obliga-tions en présence. Il s'agit de la lésion, qui peut être définie comme le préjudice résultant, pour une partie, d'un défaut d'équivalence entre les prestations contractuelles. Mais la lésion n'est pas admise de façon générale, le droit positif en limite l'application à un certain nombre de cas exceptionnels (14). Cette attitude restrictive semble exclure l'hypothèse suivant laquelle le défaut d'équivalence serait le signe d'un vice du consentement. En effet, si la lésion n'est qu'un moyen indirect, et de preuve plus facile, de constater un vice du consentement, alors pourquoi limiter son utilisa-tion ?

Cette hypothèse, qui correspond à celle de l'analyse classique du contrat, éprouve de plus quelques difficultés lorsqu'elle est confrontée au droit positif.

La jurisprudence admet la lésion, même si la preuve de l'absence d'un vice du consentement a été rapportée (15). Cela indique que si un vice du consentement est bien à l'origine de

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-la lésion, i l ne s'agit pas d'un de ceux prévus par le code civil. Pour déterminer quel pourrait être ce vice, il faut alors examiner à quelles conditions les tribunaux jugent qu'un contrat est lésionnaire, et quel est le dénominateur commun -s ' i l exi-ste -entre tou-s ce-s contrat-s.

Un premier aspect de la jurisprudence concernant la lésion est que l'existence ou non d'un vice du consentement est totalement indifférente à la qualification lésionnaire du contrat (16).

La lésion n'est généralement admise que si l'évaluation objective des prestations révèle un défaut d'équivalence,

existant dès la formation du contrat, et qui ne correspond ni à une libéralité, ni à un aléa. Si ce défaut d'équivalence esL nécessaire pour que la rescision ou la révision juridique du contrat soit effectuée, elle n'est toujours pas suffisante. En effet, dans certains cas (17), la sanction est écartée dès qu'il est démontré que le consentement est réel. Par contre, dans d'autres contrats (18), le défaut d'équivalence entre la valeur des prestations suffit seul, à rescinder ou réviser le contrat.

Mais pourquoi la jurisprudence paraît-elle osciller entre des aspects objectifs et subjectifs du contrat pour déterminer s ' i l est lésionnaire?

Cela semble tenir à la nature des différents contrats envisagés. En effet, la jurisprudence procède généralement à

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-l'équivalence des prestations est difficilement appréciable au moment de la formation du contrat, comme par exemple dans le cas des contrats de services rendus par les mandataires ou les professions libérales assi~ilées. L'hypothèse de l'existence d'une lésion ne peut alors être repoussée sur la seule base d'une évaluation objective de l'objet des obligations, i l faut de plus que l'efficacité du consentement soit garantie, c'est à dire que l'acceptation puisse être considérée comme ayant été donnée en pleine connaissance de cause.

Par ailleurs, lorsque la jurisprudence se limite strictement à l'évaluation objective des prestations, cela correspond aux cas exceptionnels d~ns lesquels le déséquilibre est impossible ; soit, comme dans le cas du partage, parce que l'égalité est l'essence même de ce contrat, soit, comme dans le cas des cessions d'offices ministérjels, parce que

l'égalité est requise par l'ordre public.

Il est donc indifférent, ici, que le déséquilibre ait été ou n'ait pas été consenti, puisque l'égalité requise est fondée sur un principe extérieur au droit commun des contrats. Tandis que dans les autres contrats, l'équivalence des

prestations est assurée en garantissant l'efficacité au sens large, du consentement, parce que le contrat n'est lésionnaire que si le déséquilibre ohjectif de la valeur des prestations n'a pas été consenti, C'est donc l'inégalité injustifiée qui vicie le contrat.

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-rescision pour lésion est admise, ont en effet tous en commun de viser un type de relations contractuelles à risque, dans

lequel une inégalité injustifiée aura plus de chances de se prcduire. Il s'agit en général de situation mettant en

présence des parties entre lesquelles l'inégalité de fait est tellement évidente que l'on peut craindre que la personne se trouvant en position de supérioi.lté ne soit tentée d'en tirer parti. Le vice se trouvant à l'origine de la lésion peut

maintenant être défini avec plus de plécision ; il ne s'agit pas d'un vice du consentement, puisqu'il n'atteint la volonté que lorsque les prestations ne sont pas équivalentes, mais plutôt d'un déséquilibre objectif non consenti. Néanmoins, si cette définition de la lésion semble plus compatible avec le droit positif que la définition classique, elle n'explique pas non plus le fait que ce principe ne soit pas admis de façon générale.

Que la lésion soit un vice du consentement ou un défaut d'équivalence non consenti, rien n'explique qu'elle ne puisse exister que dans certaines relations contractuelles. Si

l'injustice a tendance à résulter d'une situation dans

laquelle l'inégalité de fait entre les parties est particuliè-rement évidente, cela n'exclut pas qu'elle puisse se produire dans n'importe qu~l contrat, puisque l'inégalité est un fait, susceptible de degrés mais commun à toutes les transactions.

Un autre fondement de la lésion qui serait extérieur au concept de contrat pourrait-il alors justifier le caractère

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-exceptionnel de son admission ?

La nécessité de corriger l'inégalité reposerait dans ce cas, non pas sur la logique de l'accord de volonté, qui n'est pas concernée par l'équivalence des prestations, mais sur un principe tiré d'une forme de justice distributive.

La justice, distributive qui est avec la justice corrective une des deux formes de justice qui ont été for-mulées par Aristote, a pour objet d'accorder à chaque membre de la société la part qui lui revient en fonction d'un critère déterminé. Un tel principe peut justifier toute mesure visant

à éviter les répercussions de l'inégalité de fait entre les parties à un contrat, en favorisant telle ou telle catégorie de contractants, Ce fondement serait acceptable si le défaut d'équivalence était totalement étranger et indifférent au consentement des parties, mais en général ce déséquilibre est injuste que quand il n'a pas été réellement voulu.

S'il s'agissait en effet d'un déséquilibre complètement objectif, comme dans le cas des cessions d'offices

ministériels, la révision ou la rescision du contrat ne

pourrait être fondée que sur un argument extérieur à la notion d'accord de volontés, c'est à dire sur une règle découlant de la justice distributive. Le respect du juste prix est pour les cessions d'offices ministériels, motivé par le désir de

l'autorité publique d'empêcher les contractants de profiter de la situation, et de léser ainsi le public en répercutant sur lui l'exagération du prix de la cession.