Vérification ascendante

A ordem constitucional brasileira de 1988 alargou as tarefas do Estado, “incorporando fins econômico-sociais positivamente vinculantes das instâncias de regulação jurídica” e fazendo com que a política deixasse “de ser concebida como um domínio juridicamente livre e constitucionalmente desvinculado”390.

Nessa perspectiva, como visto acima, o direito à saúde e o dever do Estado assegurá-lo se tornaram muito amplos no ordenamento jurídico brasileiro.

387 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 329.} 388

SARLET, Ingo Wolfgang – Segurança social, dignidade da pessoa humana e proibição de retrocesso: revisitando o problema da proteção dos direitos fundamentais sociais. In Direitos Fundamentais Sociais. p. 103. Nessa linha, no Brasil, decidiu o STF: “A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana” (SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo ARE 639337 AgR, de 23 de agosto de 2011. Relator Ministro Celso de Mello).

389

Nesse diapasão, o Tribunal Constitucional português já reconheceu que, em “matéria do direito constitucional à habitação, tem de ponderar-se que o seu grau de realização fica dependente sempre, em última análise, das opções que o Estado seguir em matéria de política de habitação, as quais são sempre condicionadas pelos recursos financeiros de que o próprio Estado possa dispor em cada momento (a chamada ‘reserva do possível’) e pelo grau de sacrifício que o legislador considerar razoável impor aos proprietários privados, senhorios de casas de habitação” (TRIBUNAL Constitucional – Acórdão com o número 583, de 03 de novembro de 2016. Relator Conselheiro José Teles Pereira).

390 _{PIOVESAN, Flávia – Justiciabilidade dos Direitos Sociais e Econômicos: Desafios e Perspectivas. In}

Diante da mencionada amplitude do direito à saúde no Brasil e da limitação de recursos públicos, era de se esperar que o Estado não atendesse integralmente a todos em suas pretensões nessa área, inclusive quanto ao fornecimento de medicamentos incluídos e não incluídos nas listagens aprovadas pelo SUS.

Ao longo do tempo, tal situação ensejou o aumento das demandas relacionadas à saúde na Justiça brasileira, havendo notícia da existência de 240.980 processos sobre o assunto nas Justiças Estadual e Federal em relatório de 2011391, acervo processual esse que passou para 392.921 processos em 2014392, relevando um aumento superior a 63% (sessenta e três por cento) em aproximadamente três anos.

Esse aumento crescente da judicialização da política de saúde pública no Brasil, especialmente no que tange à assistência farmacêutica, tem levado o Poder Judiciário a proferir decisões com o objetivo de garantir o aludido direito fundamental social, inclusive mediante interpretações e integrações destinadas a concretizá-lo na linha definida pela Constituição brasileira.

Apenas para exemplificar, o STF tem decidido que “o exame pelo Poder Judiciário de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes”, sendo que “o Poder Público não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional”393; “é possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo”394; “o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados”, podendo “o polo passivo [...] ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente”395; “o preceito do artigo 196 da Constituição Federal assegura aos menos afortunados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos necessários ao restabelecimento da saúde”396, bem como ao “acompanhamento

391 _{CONSELHO Nacional de Justiça – Relatório de demandas relacionadas à saúde nos tribunais até 2011.} 392 _{CONSELHO Nacional de Justiça – Relatório de demandas relacionadas à saúde nos tribunais – dados}

enviados até junho de 2014.

393

SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo RE 429903/RJ – Rio de Janeiro, de 25 de junho de 2014. Relator Ministro Ricardo Lewandowski.

394 _{SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo ARE 964542 AgR/RJ – Rio de Janeiro, de 02 de}

dezembro de 2016. Relator Ministro Ricardo Lewandowski.

395 _{SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo RE 855178 RG/SE - Sergipe, de 05 de março de}

2015. Relator Ministro Luiz Fux.

396 _{SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo RE 887734 AgR/MG – Minas Gerais, de 25 de}

médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios para adquiri-los”397; “a lista do SUS não é o parâmetro único a ser considerado na avaliação da necessidade do fornecimento de um medicamento de um caso concreto, que depende da avaliação médica”398, sendo “possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade”399.

Aliás, um dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal mais significativos sobre a matéria talvez seja o proferido na STA 175 AgR/CE – Ceará, cujo voto condutor do Ministro Gilmar Mendes, em sua parte conclusiva, sintetiza o seguinte entendimento:

“[...] a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos da pessoa (como o direito à saúde), a incapacidade de gerir os recursos públicos, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a proteção à saúde, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, da norma inscrita no art. 196 da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental e que é, no contexto ora examinado, o direito à saúde”400.

Apesar disso, há críticas a essa postura ativa do Judiciário brasileiro na efetivação do direito fundamental social à saúde.

Canotilho, por exemplo, embora reconheça que o ativismo judiciário na implementação do direito à saúde no Brasil tenha resultado da verificação de que os poderes políticos competentes permaneceram indiferentes e/ou atuaram em desconformidade com os princípios da justiça, alerta sobre a prolação de número considerável de sentenças casuísticas e sobre a ausência de legitimidade do Poder Judiciário “para se transformar em instância

397

SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo RE 668724 AgR/RS – Rio Grande do Sul, de 24 de abril de 2012. Relator Ministro Luiz Fux.

398 _{SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo ARE 977190 AgR/MG – Minas Gerais, de 09 de}

novembro de 2016.Relator Ministro Ricardo Lewandowski.

399 _{SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo ARE 926469 AgR/DF – Distrito Federal, de 07 de}

junho de 2016.Relator Ministro Roberto Barroso.

400 _{SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo STA n.º 175 Agr/CE - Ceará, de 17 de março de}

compensadora de disfunções humanas e sociais, como se de órgãos politicamente responsáveis se tratasse”401.

Esse entendimento admite contraposição, pois, conforme anotado acima, apesar de competir à política a formulação originária das políticas públicas, cabe à Justiça impor a implementação das políticas já formuladas, assegurando, com isso, um sistema de freios e contrapesos efetivo, atendendo às premissas básicas do princípio da separação dos poderes em sua concepção atual.

De outra parte, é verdade que devem ser evitadas decisões judiciais casuísticas, sob pena de eventualmente ensejarem quebra da igualdade e comprometerem a integridade da respectiva política pública.

Contudo, em matéria de assistência à saúde, frequentemente não há como a decisão judicial desconsiderar circunstâncias fáticas específicas, como estado de saúde do paciente, imprescindibilidade do tratamento postulado, custo do tratamento, risco de morte e/ou de agravamento da doença, nível de sofrimento e/ou limitação que a enfermidade acarreta, incorporação do tratamento pela política pública, possibilidade do doente custear o tratamento com recursos próprios e tantos outros aspectos relevantes que surgem em cada caso concreto.

Assim, apesar de todo o esforço do legislador, da doutrina e da jurisprudência, dificilmente o Judiciário brasileiro se deparará algum dia apenas com situações totalmente objetivas em matéria de saúde pública, insuscetíveis de ensejar algum tipo de avaliação fática particular e um certo grau de subjetivismo no conteúdo da decisão.

Cumpre registrar que, não obstante o elevado grau de judicialização da política de saúde pública no Brasil, já se verificam algumas medidas de desjudicialização de demandas nessa área, inclusive mediante estímulo à conciliação e mediação pré-processuais.

Apenas para exemplificar, houve a instituição, no ano de 2013, de um órgão permanente (Câmara Permanente Distrital de Mediação em Saúde – Camedis) envolvendo a Secretaria de Saúde e a Defensoria Pública do Distrito Federal, voltado à mediação extrajudicial de demandas de atendimento pelo SUS, reduzindo a judicialização da matéria402.

Há notícias de outras iniciativas envolvendo mediação e conciliação pré-processual em matéria de saúde pública em outros locais do Brasil, como, por exemplo, Teresina/PI403, Imperatriz/MA, Uberlândia/MG e Sorocaba/SP404.

401

CANOTILHO, J. J. Gomes – O direito dos pobres no activismo judiciário. In Direitos Fundamentais Sociais. p. 35.

402 _{CONSELHO Nacional de Justiça – Prática da mediação é adotada para conter judicialização da saúde}

no DF.

403

Em Portugal, apesar de também ser abrangente a legislação que assegura o direito à saúde e o correspondente dever do Estado, verificou-se um forte movimento de desjudicialização de conflitos e das próprias políticas públicas a partir da década de 1990405.

Antes disso, ainda na década de 1980, já se observava um declínio da litigiosidade civil no âmbito da saúde, como “resultado do desvio dessa conflitualidade para outros mecanismos de resolução, informais, mais baratos e expeditos, existentes na sociedade”406.

Registre-se que, em Portugal, há uma certa desconfiança quanto à possibilidade dos tribunais efetivarem direitos a prestações materiais, sob o entendimento de “que a escassez dos recursos necessários à concretização de direitos prestacionais demandaria escolhas políticas, que deveriam ser tomadas preferencialmente por órgãos politicamente responsáveis (legislador e administrador) e não pelos juízes”407.

Por óbvio, essa postura conservadora tende a desestimular a judicialização de demandas envolvendo a política de saúde pública em Portugal, diferentemente do Brasil cujo Judiciário costuma ser mais generoso na prolação de decisões determinando o fornecimento de prestações de saúde pelo Estado.