TITRE II – LE CONSENTEMENT AUX SOINS : UNE RÉALITÉ PLUTÔT PESSIMISTE
Paragraphe 1 : Une situation encadrée par la loi et la jurisprudence
A) Une situation largement envisagée par la loi
ensemble de règles ne tenant pas compte de la volonté de la personne. Enfin, nous constaterons que des pratiques médicales peuvent également être contraignantes lorsque l’institution judiciaire l’exigence (SECTION IV) en matière pénale ou encore en droit de la famille.
SECTION I – LE PATIENT HORS D’ETAT D’EXPRIMER SA VOLONTÉ
La loi et le règlement, à travers le Code de déontologie, envisagent les situations où la personne se trouve hors d’Etat d’exprimer sa volonté. La jurisprudence, quant à elle, est venue à apporter des précisions sur l’ensemble de ces règles (Paragraphe 1). S’il demeure évident qu’en de pareilles situations, le médecin s’inspire de son obligation de soins, la situation paraît délicate dans la mesure où la personne n’avait peut être pas l’intention de se faire soigner. Le législateur est alors intervenu pour apporter des
« solutions » afin de déterminer quelle est la volonté réelle de la personne (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Une situation encadrée par la loi et la jurisprudence
La situation semble classique, quotidienne et routinière, celle de la personne victime d’un accident arrive aux urgences dans un état d’inconscience, un état dans lequel il est incapable d’exprimer sa volonté. Il s’agit pourtant d’une situation délicate pour le corps médical, qui dans un premier temps ne va penser à autre chose qu’à soigner la personne mais qui, par la suite va se demander si son action ne va pas impliquer une mise en responsabilité de la part des proches ou de la personne elle‐
même à son réveil pour différentes raisons, notamment, le défaut d’information médicale et la pratique des soins, outre le consentement de la personne.
A) Une situation largement envisagée par la loi
Principalement le législateur de 2002 a envisagée cette situation afin de préserver la responsabilité du corps médical mais, outre cela, pour préserver le fonctionnement de l’institution médico‐hospitalière.
1) La loi française à propos de la personne dans l’incapacité d’exprimer sa volonté
Cet état d’inconscience pénalise la personne inconsciente de son droit à l’information et de son droit au refus de soins.
a) L’impossible information de la personne inconsciente
L’article L. 1111‐2 qui prévoit une obligation d’information pour l’ensemble des professionnels de santé, envisage néanmoins des exclusions de responsabilité du médecin pour défaut d’information en cas d’ « urgence » ou d’ « impossibilité ». En effet, l’alinéa second dudit article énonce qu’en ce qui concerne l’obligation d’information du médecin « Seules l’urgence et l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser ».
Nous imaginons donc bien la situation d’urgence, où l’état du patient, du blessé nécessite une intervention des plus promptes ou l’impossibilité pour les cas où ce patient ou blessé serait dans un état d’inconscience qui ne lui permettrait pas d’être informé.
Alors, dans ces cas là, la question est de savoir si le médecin est dépourvu, d’une manière totale, de son obligation d’information ou si cette obligation d’information doit être déversée sur une tierce personne. D’une manière générale, sans distinguer des situations traditionnelles de la situation d’ « urgence » ou de l’ « impossible » délivrance de l’information, la situation du mineur ou du majeur sous tutelle semble être la même.
Dans la mesure où l’alinéa 5, de l’article L. 1111‐2 CSP énonce que « Les droits des mineurs ou des majeurs sous tutelle mentionnés au présent article sont exercés, selon les cas, par les titulaires de l’autorité parentale ou par le tuteur. Ceux‐ci reçoivent l’information prévue par le présent article, sous réserve des dispositions de l’article L.
1111‐5… ».
En ce qui concerne les mineurs ou les majeurs sous tutelle, les situations où la délivrance de l’information est impossible n’impacte pas de changement dans la mesure où la personne malade, blessée n’est pas directement titulaire d’un droit à l’information.
Alors, quid de l’information de l’entourage de la personne capable et majeure ? L’entourage de cette personne bénéficie‐t‐elle d’un droit d’information créant une obligation à la charge du médecin ? La réponse se trouve en réalité dans le Code de déontologie médicale et à l’article R.4127‐36 du Code de la Santé publique et notamment en son alinéa 3 qui énonce que : « Si le malade est hors d’état d’exprimer sa volonté, le médecin ne peut intervenir sans que ses proches aient été prévenus et informés, sauf urgence ou impossibilité ».
Le texte, rédigé sous le style impératif, impose au professionnel de santé d’informer et de prévenir les proches du malade or les cas d’ « urgence » ou d’ « impossibilité ». Le médecin est donc soumis à une obligation d’information de l’entourage du malade avant même de pratiquer toute intervention sur ce dernier. Les conditions d’ « urgence » et d’ « impossibilité » décrivent les situations dans lesquelles il sera toléré, pour le médecin d’informer les proches après l’intervention médicale. En ce qui concerne la preuve, la rédaction de l’article impose une obligation de résultat. À ce titre, le médecin devra prouver, qu’à défaut de la délivrance de l’information, il a tout mis en œuvre afin d’y parvenir.
Mais quelle est la sanction du non‐respect de cette disposition règlementaire issue du Code de déontologie médicale, texte instituant des règles propres au fonctionnement interne de l’ordre des médecins. La professeur Pierre Sargos358 se pose dès lors la question de savoir si « des patients victimes d’une faute médicale » peuvent
« se prévaloir à l’appui de leur action en dommages‐intérêts, d’un manquement déontologique ? ». La question est pertinente dans la mesure où les sanctions judiciaires, sont en principe, issues de la loi. Il en va ainsi de la sanction pénale en vertu du principe de la légalité des délits et des peines. En ce qui concerne la responsabilité contractuelle ou délictuelle, en droit civil, elle découle certes de la violation d’un acte juridique (contrat) ou d’un fait juridique (dommage causé accidentellement) mais trouve son origine dans la loi qui envisage les diverses situations.
L’auteur répond qu’a priori les textes règlementaires dont la source se trouve dans le Code de déontologie médicale ne constitueraient qu’ « une loi interne à la profession s’imposant aux juridictions professionnelles et les tiers ». Il avance cela en s’appuyant sur le « Traité de droit médical » de 1956.
Puis, c’est dans un arrêt de 1997359 de la Cour de cassation que le juge s’est prononcé sur cette question. Le juge, énonce que « la méconnaissance des dispositions du Code de déontologie médicale peut être invoquée par une partie à l’appui d’une action en dommages‐intérêts, et qu’il n’appartient qu’aux tribunaux de l’ordre judiciaire de se prononcer sur une telle action, à laquelle l’exercice d’une action disciplinaire ne peut faire obstacle ». Le Code de déontologie médicale étant empreint d’une valeur normative du fait de sa transposition dans le Code de la santé publique par décret, il semble normal que toute norme puisse fonder une action en réparation devant les juridictions compétentes. La Cour de cassation ajoute, que cela n’enlève en rien le caractère disciplinaire du texte qui reste néanmoins applicable devant les juridictions ordinales, qui elles, ne peuvent allouer de dommages‐intérêts.
En ce qui concerne le juge administratif, de la même manière que le professeur Sargos nous considérons que ledit code est directement applicable devant lui. La transposition du Code de déontologie médicale en décret lui confère « un caractère normatif dont on voit mal que la transgression ne puisse servir de base à une action en dommage‐intérêts devant la juridiction compétente »360. Ainsi, le Conseil d’Etat n’hésite pas invoquer le Code de déontologie médicale dans ses solutions. Il considère dans un arrêt du 14 février 2014361, par exemple, qu’en matière d’arrêt de traitement le médecin
358 P. Sargos, « La révolution éthique des codes de déontologie des professions médicales et ses conséquences juridiques et judiciaires », Dalloz 2007, p.811
359 Cour de Cassation, Première chambre civile du 18 mars 1997, n°95‐12576
360 P. Sargos, « La révolution éthique des code de déontologie des professions médicales et ses conséquences juridiques et judiciaires », op. cit.
361 Conseil d’Etat, Assemblée du 14 février 2014, n°375081.
est tenu de respecter « la procédure collégiale définie par le code de déontologie médicale… ».
Le médecin face à une personne inconsciente devra donc informer ses « proches » sous peine de voir sa responsabilité civile engagée, ainsi que sa responsabilité disciplinaire.
b) L’impossible recueil du consentement ou du refus de soins
En matière de consentement ou de refus de soins, les alinéas 4 et 5 de l’article L.
1111‐4 CSP énoncent les principes lorsque la personne est hors d’état d’exprimer son consentement.
L’alinéa 4 énonce que : « Lorsque la personne est hors d’état d’exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l’article L. 1111‐6, ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté ».
L’alinéa suivant, quant à lui, dispose que : « Lorsque la personne est hors d’état d’exprimer sa volonté, la limitation ou l’arrêt de traitement susceptible de mettre sa vie en danger ne peut être réalisé sans avoir respecté la procédure collégiale définie par le code de déontologie médicale et sans que la personne de confiance prévue à l’article L. 1111‐6 ou la famille ou, à défaut, un de ses proches et, le cas échéant, les directives anticipées de la personne, aient été consultés. La décision motivée de limitation ou d’arrêt de traitement est inscrite dans le dossier médical ».
Comme pour l’obligation d’information et l’article R.4127‐36 CSP, le médecin a l’obligation de « consulter » diverses personnes directement citées par le Code de la santé publique. Avant d’envisager les différentes options soumises au professionnel de santé, il s’agira d’analyser la portée ces deux alinéas.
Pour le premier il s’agit bien du recueil du consentement de la personne « hors d’état d’exprimer sa volonté » afin de procéder à une « intervention » ou une
« investigation ». Pour réaliser l’un ou l’autre de ces actes médicaux, le médecin doit
« consulter » une série de personnes, énoncé, visiblement, par ordre de priorité. En effet, la syntaxe nous laisse présumer qu’il existe un ordre de préférence, qui semble légitime, dans l’énumération des personnes à contacter. Il s’agit, en premier lieu, de la personne de confiance. Prévue par les textes, notamment l’article L. 1111‐6 CSP, la personne de confiance est une personne qui assiste de manière assidue le malade durant son parcours médical. Elle est présente aux entretiens avec les professionnels de santé et est censée connaître, précisément, la volonté de la personne malade lorsque cette dernière n’est plus en mesure de s’exprimer. En second lieu, il s’agit de la famille qui est, également, supposée constituer le cercle le plus proche autour du malade. La famille est réellement en mesure de déterminer la volonté du patient ou du moins prendra la meilleur décision pour lui. Néanmoins, il se peut que le « conseil de famille » ne soit pas d’accord, comment alors privilégier un avis plutôt qu’un autre ? Enfin, « à défaut » les
proches pourront également être consultés pour les mêmes raisons. L’utilisation de l’expression « à défaut » nous confirme qu’il existe un lien de hiérarchisation dans la consultation des personnes proches du malade. La personne, spécialement prévue par la loi à cet effet semble logiquement avoir un avis privilégié. Néanmoins, cette personne de confiance n’est pas automatiquement désignée. En tout état de cause, l’ensemble de ces personnes sont « consultées ». La question est donc de savoir quelle est la réelle valeur de cette consultation ? Littéralement parlant, la consultation signifie aller prendre l’avis d’une personne à propos d’un sujet. Un avis est défini comme étant une : « opinion exprimée avant ou dans un délibération, émanant d’un conseil (…) et n’ayant pas force de décision »362. Comme la définition l’énonce clairement, l’avis émanant de la personne de confiance, de la famille ou d’un proche n’aura nullement la force de décision mais constituera une simple indication. Ce qui semble logique dans la mesure où il serait éthiquement, moralement anormal qu’une personne, autre que le professionnel de santé qui maitrise parfaite la situation d’un point de vue clinique, puisse décider de la pratique ou non d’ « investigation » ou d’une « intervention ». Ainsi, pour le professeur Diane Roman, l’état d’inconscience de la personne « permet ainsi au médecin de retrouver intact son pouvoir d’appréciation et fait resurgir dans son intégralité le principe de bienfaisance, en d’autre endroits battu en brèche par l’affirmation de la primauté de la volonté du malade »363.
L’alinéa suivant concerne une autre situation. Si dans l’alinéa 4 de l’article L.
1111‐4, le texte concerne la production de soins, l’alinéa 5 quant à lui concerne la
« limitation ou l’arrêt d’un traitement susceptible de mettre sa vie (du malade) en danger… ». Cette situation est donc plus critique, sensible que la précédente dans la mesure où elle concerne l’atteinte à la vie, à la santé et à l’intégrité physique du malade.
Dans ces circonstances, les conditions de prise de décision sont plus drastiques que celles de l’alinéa précédent. Outre la consultation des personnes préalablement citées, il est nécessaire, également de prendre en compte les « directives anticipées », si elles ont été réalisée, qui constituent les souhaits du malade, exprimés lorsque celui‐ci était en pleine conscience. De plus, la mise en place d’une « procédure collégiale » est nécessaire à la prise de décision qui n’appartient plus au médecin seul. Néanmoins, selon l’article 37 du Code de déontologie médicale, le médecin a l’initiative de la « procédure collégiale » à raison des avis des personnes consultées ou des « directives anticipées ».
Concrètement, l’article 37, II, alinéa second énonce que : « La décision de limitation ou d’arrêt de traitement est prise par le médecin en charge du patient, après concertation avec l’équipe de soins si elle existe et sur l’avis motivé d’au moins un médecin, appelé en qualité de consultant. Il ne doit exister aucun lien de nature hiérarchique entre le médecin en charge du patient et le consultant. L’avis motivé d’un deuxième consultant est demandé par ces médecins si l’un d’eux l’estime utile ». L’alinéa 5 du II énonce que : « La décision de limitation ou d’arrêt de traitement est motivée. Les avis recueillis, la nature et
362 Définition du mot « avis » selon le dictionnaire de français Larousse en ligne.
363 D. Roman, « Le respect de la volonté du malade : une obligation limitée ? », RDSS 2005, p. 423.
le sens des concertations qui ont eu lieu au sein de l’équipe de soins ainsi que les motifs de la décision sont inscrits dans le dossier du patient. La personne de confiance, si elle a été désignée, la famille ou, à défaut, l’un des proches du patient sont informés de la nature et des motifs de la décision de limitation ou d’arrêt de traitement ». Enfin, le grand III dispose que : « Lorsqu’une limitation ou un arrêt de traitement a été décidé (…) le médecin, même si la souffrance du patient ne peut pas être évaluée du fait de son été cérébral, met en œuvre les traitements, notamment antalgique et sédatifs, permettant d’accompagner la personne (…) Il veille également à ce que l’entourage du patient soit informé de la situation et reçoive le soutien nécessaire ».
La collégialité est donc nécessaire afin de prendre une décision de limitation ou d’arrêt de traitement. Cela peut légitimement se comprendre afin d’éviter toute dérive liée à la volonté d’une seule personne. Il faut que le médecin « en charge du patient » se concerte avec une « équipe de soins » et surtout qu’il fasse appel à un médecin tiers, avec lequel il agit en toute indépendance, afin d’éviter les conflits d’intérêts. Ce duo de médecins peut faire appel à un autre confrère si il estime que cela est nécessaire, si les deux médecins ne parviennent pas à être d’accord ou s’ils doutent sur l’opportunité d’un tel acte. Les discussions et arguments avancés sont inscrits dans le dossier du patient afin de garder un trace écrite de la motivation des médecins.
La décision et les motivations sont, ensuite, transmises aux personnes mentionnées par le Code. L’article L. 1111‐4 insiste également sur le fait que la décision doit être « motivée ».
L’article démontre une certaine solennité envers cette procédure. Cela semble plutôt logique dans la mesure où elle est entachée d’une certaine gravité. En effet, il s’agit d’une décision qui va porter atteinte à l’intégrité physique de la personne, à sa santé, dans un premier temps, puis éventuellement à sa vie. Il faut donc sauvegarder une certaine procédure qui semble beaucoup plus restrictive que certaines législations étrangères. Cette procédure semble restrictive car, outre l’avis de la personne de confiance, de la famille ou d’un proche, qui ne sont plus conditionnée par l’ « urgence » ou une « impossibilité » (il s’agit donc d’une double obligation pour le médecin, la consultation d’une personne mentionnée par l’article et le respect de la « procédure collégiale »), elle nécessite également la volonté du médecin en charge du patient qui estimera, seul, de l’opportunité d’organiser la « procédure collégiale » obligatoire.
Vouloir arrêter un traitement est une chose, la nécessité de l’arrêt d’un traitement en est une autre. La question pour le médecin va donc être de savoir s’il existe une chance pour que l’état de la personne s’améliore à raison de son traitement. Si la réponse est positive, nul doute que le médecin refusera d’entamer la procédure d’arrêt ou de limitation de soins. C’est alors, suite à une discussion avec un ou deux autres médecins, peut‐être connaisseurs de thérapies alternatives, que ce conseil décidera ou non d’enclencher la procédure de l’article L.1111‐4, alinéa 5.
D’un point de vue éthique, de la conscience et de la morale, il est délicat de devoir ou de pouvoir décider de la mort d’autrui. Pour les croyants, par exemple, seul Dieu est
en mesure de donner ou d’enlever la vie. Cette conception spirituelle s’oppose à la réalité parfait beaucoup plus compliquée. Ainsi, les « Associations familiales catholique » (AFC) ont déclaré à propos de l’affaire Vincent Lambert : « une telle décision remet gravement et profondément en cause l’humanité de notre société et altère durement la confiance que les Français pourraient avoir dans la justice, dont ils attendent qu’elle les protège quel que soit leur état de santé364 ». Pourtant, pour soutenir le droit au respect du consentement de la personne en matière médicale, il est nécessaire que l’avis de la personne de confiance, ou de la famille ait plus d’impact sur la décision du médecin.
Certains pourront effectivement penser que couper le traitement d’une personne incapable de s’exprimer s’apparente au meurtre. La disposition du Code pénal ne peut être plus claire ou explicite : « Le fait de donner volontairement la mort à autrui constitue un meurtre. Il est puni de trente ans de réclusion criminelle365 ». Sans rentrer dans des analyses pénalistes impliquant le fait de savoir si le meurtre nécessite un acte positif ou non, cette situation correspond à une interprétation stricte de la loi pénale. Il s’agit donc d’un crime, infraction nécessitant une volonté de porté atteinte à la vie d’autrui et une action dont la conséquence directe serait la mort de la victime. En l’espèce, selon cet alinéa, les faits décrits correspondent bien à un meurtre. Il y a la volonté manifeste de porter atteinte à la vie du malade par la décision entreprise à l’issue de la procédure. Et la limitation ou l’arrêt du traitement qui constitue l’action qui va causer la mort du patient. Néanmoins, nous pouvons nous interroger sur la réelle volonté criminogène de
Certains pourront effectivement penser que couper le traitement d’une personne incapable de s’exprimer s’apparente au meurtre. La disposition du Code pénal ne peut être plus claire ou explicite : « Le fait de donner volontairement la mort à autrui constitue un meurtre. Il est puni de trente ans de réclusion criminelle365 ». Sans rentrer dans des analyses pénalistes impliquant le fait de savoir si le meurtre nécessite un acte positif ou non, cette situation correspond à une interprétation stricte de la loi pénale. Il s’agit donc d’un crime, infraction nécessitant une volonté de porté atteinte à la vie d’autrui et une action dont la conséquence directe serait la mort de la victime. En l’espèce, selon cet alinéa, les faits décrits correspondent bien à un meurtre. Il y a la volonté manifeste de porter atteinte à la vie du malade par la décision entreprise à l’issue de la procédure. Et la limitation ou l’arrêt du traitement qui constitue l’action qui va causer la mort du patient. Néanmoins, nous pouvons nous interroger sur la réelle volonté criminogène de