TITRE I – LA NOTION DE CONSENTEMENT AUX SOINS : DES PERSPECTIVES PLUTÔT OPTIMISTES
A) L’obligation d’une information complète à la charge du professionnel de santé
Une fois la première pierre posée par la jurisprudence « Teyssier », il a incombé à la jurisprudence postérieure et à la loi d’en dessiner les contours, les caractères afin de connaître les conditions d’application de cette obligation d’information. Cette dernière est applicable pour le patient qui se trouve face au professionnel (A) de santé mais également à la personne qui consomme des produits de santé, des produits médicamenteux (B).
A) L’obligation d’une information complète à la charge du professionnel de santé
Cette étude de l’obligation d’information nous démontrera que cette dernière est une « créance » dont dispose le malade vis‐à‐vis du professionnel de santé, un droit de la personne qui reçoit les soins, néanmoins, elle fût, un temps, également une prérogative de l’enfant à naître avec l’arrêt « Perruche ». Il incombe au professionnel de santé, en application de cette « créance », une obligation d’information dont il est débiteur et dont la violation entrainerait réparation en faveur du patient.
1) L’évolution de l’obligation d’information depuis l’arrêt « Teyssier »
Comme nous venons de l’énoncer, c’est par une prise de position jurisprudentielle qu’a vu le jour l’obligation d’information du patient, de manière non équivoque, par une position de principe en 1942. Cette position prétorienne a connu de nombreuses évolutions par d’autres arrêts mais aussi par la loi ou par la voie de la conventionalité, des textes internationaux.
a) L’évolution jurisprudentielle de l’obligation d’information
a1) L’obligation d’information selon la jurisprudence de la Cour de cassation
La Cour de Cassation fût la principale actrice de la définition des caractères de cette obligation d’information depuis l’arrêt « Teyssier », apportant peu à peu des éléments de réponse sur sa définition que nous donnerons à la suite de cette étude jurisprudentielle.
• L’information des risques des pratiques médicales, l’instauration des critères de fréquence et de gravité
Un arrêt rendu par la Première Chambre civile en 198896, précisa que l’obligation d’information portait sur les risques que pouvaient entraîner une intervention chirurgicale. En l’espèce, Mme Y, souffrant d’une luxation congénitale bilatérale des hanches, a subi plusieurs opérations pratiquées par le docteur X… Suite à des complications nerveuses et l’apparition d’une sciatique, la plaignante décida d’assigner son médecin en réparation du préjudice subi. La Cour d’appel d’Aix‐en‐Provence a condamné le médecin au paiement de dommages et intérêts, en dépit de toute faute dans la conduite des opérations, pour négligence, pour avoir omis d’informer la patiente des risques possibles suite au traitement chirurgicale.
Le médecin contesta cet arrêt, estimant que le risque trop peu quantifiable était très peu connu des avancées scientifiques de l’époque, qu’un rapport quantitatif sur ces risques n’est paru qu’une année après l’intervention chirurgicale. Qu’étant un risque exceptionnel, il n’était pas tenu d’en informer la patiente.
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi estimant que le dommage subi par Mme Y était la concrétisation d’un risque « inhérent aux opérations correctrices de luxation congénitale de la hanche », qu’il était dérisoire de savoir si le risque était exceptionnel ou
non dans la mesure où le risque était tel qu’il aurait permis à la patiente « de prendre sa décision après avoir comparé les avantages et les risques
qu’elle courait ».
La Cour de cassation dégage en l’espèce deux critères d’appréciation dans l’obligation du médecin que sont la gravité du risque et sa fréquence. En ce qui concerne cette dernière, la Cour écarte le caractère exceptionnel du risque afin de rejeter le pourvoi. Nous pouvons considérer, a contrario, que si elle avait retenu un tel moyen s’attachant à la fréquence de réalisation du risque, elle aurait pu faire droit au pourvoi et donc qu’un risque d’une fréquence exceptionnelle est un motif d’irresponsabilité du médecin vis‐à‐vis de son obligation d’information. Comment justifier une telle règle ? Pourquoi considérer qu’un risque exceptionnel ne permet pas de retenir la responsabilité d’un professionnel de santé ? Nous pouvons valablement considérer qu’une telle démarche relève de l’utilité du recours aux soins. Que l’énumération des risques peut procurer chez le patient un effet dissuasif du recours aux soins. Afin d’éviter un tel effet, la logique qui se dégage de la décision de la Cour de cassation est donc de considérer que ne constitue pas une faute, la non‐information du patient concernant les risques mineurs dont la fréquence est exceptionnelle.
Le deuxième caractère évoqué par cette jurisprudence est bien plus implicite et se déduit de la syntaxe de la Cour de cassation. Il s’agit de la gravité du risque. En l’espèce, le risque était la paralysie de la sciatique, un risque assez grave qui dès lors semble écarter tout fait ou critère justificatif d’irresponsabilité pour le « débiteur » de
96 Cour de Cassation, Première chambre civile du 19 avril 1988, n°86‐15.607
l’information. En effet, la Cour énonce qu’il est « peu important à cet égard que la fréquence de sa réalisation n’ait été chiffrée que postérieurement au traitement », que ce qui importe est de pouvoir établir un rapport bénéfices et risques lorsque les risques encourus sont importants ou graves. En effet, la première chambre civile estime que le rapport quantitatif sur les risques de cette intervention chirurgicale, qui aurait pu véritablement révéler la fréquence exceptionnelle ou non, n’a que trop peu d’importance puisque le risque de paralysie est un risque grave. Le risque grave balaie donc ce critère de fréquence pouvant, lorsqu’il est exceptionnel, exonérer le médecin de toute responsabilité.
• Le défaut d’information, la greffe d’un préjudice spécifique
Dans une autre décision de 199097, la Première Chambre civile de la Cour de cassation apporte des précisions sur la qualification du préjudice subi. En l’espèce, un patient est atteint d’importants troubles de la vision suite à une effraction de la paroi interne de l’orbite droit survenue lors d’une opération visant à soigner une sinusite aigüe. Le médecin, faisant grief à l’arrêt de la Cour d’appel de Dijon, fonde son pourvoi sur le fait que si le patient avait été informé du risque inhérent de cette opération, celui‐
ci aurait refusé l’intervention médicale.
La Cour de cassation rejette le pourvoi estimant que le manque d’information du patient a privé ce dernier d’une chance de prendre une décision autre que celle qui lui a causé ce dommage corporel. Il s’agit donc ici de l’avènement d’un qualificatif pour le préjudice subi par une personne privée d’une information complète sur les risques d’une intervention médicale. Comme nous le verrons plus tard, la Cour de cassation et le Conseil d’Etat vont s’appuyer sur ce grief afin de justifier leur jurisprudence indemnitaire, même si celle‐ci va connaître des évolutions. Il semble évident que le préjudice subi par la perte d’une chance soit ici soulevé. La Cour de cassation indique ici que ce préjudice est indépendant du préjudice physique subi, ce qui semble logique dans la mesure où la plupart du temps le préjudice physique n’est pas l’issue d’une erreur de conduite lors de l’opération. Ce préjudice a été vivement critiqué par la doctrine, cette dernière estimant que le préjudice de la perte d’une chance était le seul pouvant être retenu en l’espèce dans la mesure où le lien de causalité entre le défaut d’information et le préjudice physique subi était trop indirect. Il est clair que le préjudice physique subi ne connaît aucun lien réel avec le défaut d’information. Néanmoins ce défaut d’information constitue à lui seul la perte d’une chance de se soustraire à l’opération.
97 Cour de Cassation, Première Chambre civile du 07 février 1990, n°88‐14797.
• L’urgence, impossibilité, refus et analyse subjective de l’intention du malade comme exceptions de responsabilité et qualités intrinsèques de l’information médicale
La Cour de cassation va continuer à donner des précisions sur les caractères de l’information due au patient dans une jurisprudence abondante. Notamment, dans un arrêt du 7 octobre 199898 où la victime d’un accident perd l’utilisation de son œil gauche suite à une opération consistant à la mise en place d’un cadre de Hartchild et d’une greffe vertébrale lui causant une thrombophlébite du sinus caverneux.
Les juges du fond déboutent la patiente de sa demande, estiment que : « l’information que doit donner le praticien n’est exigée que pour des risques normalement prévisibles, qu’en l’espèce, la complication de thrombophlébite du sinus caverneux bien que connue est très rare ; qu’il en déduit que le chirurgien n’avait pas à en avertir Mme X… ». La Cour d’appel de Lyon ne reprend qu’à moitié le raisonnement qu’avait amorcé la Cour de cassation dix ans plus tôt lorsque cette dernière avait évoqué le critère de la fréquence. En effet, lorsque nous sommes face à un risque exceptionnel, le professionnel de santé n’est pas tenu à son obligation d’information mais la Cour d’appel oublie que ce critère de fréquence est effacé lorsque le risque est grave, un raisonnement implicite non retenu, en l’espèce, par les juges du fond.
Néanmoins, les juges du droit vont aller plus loin que leurs prédécesseurs dans leur raisonnement et vont reprendre les deux mêmes critères déjà évoqués que sont la fréquence et la gravité. Ils cassent donc la décision des juges du fond pour énoncer qu’ : « hormis les cas d’urgence, d’impossibilité ou de refus du patient d’être informé, un médecin est tenu de lui donner une information loyale, claire et appropriée sur les risques graves afférents aux investigations et soins proposés et qu’il n’est pas dispensé de cette obligation par le seul fait que ces risques ne se réalisent qu’exceptionnellement ».
La Cour de cassation reprend donc de manière explicite, cette fois‐ci, le raisonnement de l’arrêt de 1988 visiblement incompris par les juges du fond. Elle énonce bien que, malgré le caractère exceptionnel du risque, lorsque ce dernier est grave, le médecin est tenu par son obligation d’information qu’elle va détailler de manière exhaustive.
La Cour suprême de l’ordre judiciaire détaille les conditions dans lesquelles le médecin n’est pas tenu à son obligation d’information. Selon la solution énoncée, le professionnel de santé ne voit pas sa responsabilité engagée pour défaut d’information lorsqu’il est dans l’impossibilité de la donner, dans l’urgence ou qu’il se voit incapable de remplir son obligation par un refus du patient d’être informé. A ces trois conditions, deux décisions du 20 juin 2000 et du 03 novembre 2002 viendront en apporter une quatrième, celle où le patient ne peut démontrer qu’il aurait pris une décision différente s’il avait été informé des risques.
D’autant que cette solution ne s’arrête pas à cela, elle continue en détaillant les qualités intrinsèques de l’information donnée par le praticien. Cette dernière doit être
98 Cour de cassation, Première chambre civile du 07 octobre 1998, n°97‐10267.
loyale, claire et appropriée. Ces qualités de l’information sont logiques, comme nous le disions, le professionnel de santé, homme de savoir ne peut tenir un discours d’expert, incompréhensible auprès du patient profane.
Cela nous renvoie à la notion de déloyauté, au dol en droit commun des contrats, où chaque cocontractant doit traiter son partenaire comme quelqu’un de sa propre famille, il se doit d’avoir l’attitude la plus loyale possible. Pour exemple l’article 1116 du Code civil, en son alinéa premier, dispose que le « dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ». Néanmoins, le droit spécial des conventions médicales conforte visiblement le fameux adage « specialia generalibus derongant ». En droit commun du contrat, la sanction pour cause de dol est la nullité du contrat, c’est à dire la destruction de la convention, accompagnée d’une rétroactivité. Le dol n’est retenu pour annuler une convention que lorsque l’une des parties n’a pas fait part d’une information précontractuelle de manière volontaire99, mais que néanmoins, des dommages et intérêts peuvent être alloués pour le manquement à cette obligation100. Nous reviendrons dans la seconde partie, relative au consentement sur l’ensemble des vices qui peuvent être soulevés.
La Cour de cassation stoppe sa démarche indemnitaire un tant soit peu par l’arrêt du 20 juin 2000101. Une jurisprudence constante qu’elle confirmera à plusieurs reprises dans l’avenir. En l’espèce, un individu est victime d’une perforation de l’intestin suite à une coloscopie avec ablation d’un polype. Il s’agit là de l’accomplissement d’un risque inhérent à l’intervention. La victime n’ayant point été avertie de ce risque, elle demande une indemnisation du préjudice subi.
Néanmoins, les juges du fond, avec « la bénédiction de la Cour de cassation », vont estimer qu’il n’y a pas lieu, en l’espèce, à indemnisation de la victime avec l’avènement d’une nouvelle exclusion de responsabilité du praticien. Cette dernière donne lieu à une analyse plus subjective que les précédentes. Elle prend en compte la personnalité du patient et son ardent désir à subir l’intervention médicale pour diverses raisons comme par exemple, en l’espèce, son caractère hypocondriaque exacerbé. Le consensus des magistrats édicte donc la règle selon laquelle le professionnel de santé ne peut être tenu pour responsable du défaut d’information lorsque l’accomplissement de cette obligation n’aurait pas influé sur la décision du malade. Cet argument est même recevable lorsque le risque est inhérent à l’intervention, qu’il n’est pas seulement exceptionnel, et lorsqu’il recouvre un caractère grave. Il s’agit donc ici une voie d’issue pour le professionnel de santé au caractère indemnitaire de la politique menée par les juridictions françaises depuis l’avènement de l’arrêt « Teyssier ». Il appartient, cependant, aux juges du fonds de prendre en considération plusieurs critères liés au patient comme son état de santé, l’évolution prévisible de ses affections, maladies, de sa personnalité, « les motivations des
99 Cour de cassation, Chambre commerciale du 28 juin 2005, n°03‐16.794.
100 Cour de cassation, Première chambre civile du 28 mai 2008, n°07‐13.487.
101 Cour de cassation, Première chambre civile du 20 juin 2000, n°98‐23046
propositions d’investigations ou de soins, les caractéristiques de ces investigations, de ces soins ou de ces risques, les effets qu’aurait pu avoir une telle information quant à son consentement ou à son refus ».
• Une information complète en matière de chirurgie esthétique
En 2013, la Cour d’appel d’Aix‐en‐Provence a rendu un arrêt102 confirmant la tendance jurisprudentielle en matière de chirurgie esthétique quant à l’obligation d’information. En l’espèce, une personne, ayant recours à un acte de dermoplexie avec pose d’implants mammaires en position rétro glandulaire, constate, le jour de l’opération, une perte de la sensibilité motrice du membre inférieur droit. La Cour d’appel confirme la décision de première instance faisant droit à la demanderesse et se prononce quant à l’obligation d’information. Estimant que cette dernière est
« renforcée » en matière de chirurgie esthétique. Cette solution est la confirmation d’un argument jurisprudentiel déjà bien construit depuis un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 13 janvier 1959 créant une obligation particulière d’information. Cela a été repris par la Cour d’appel de Lyon, le 8 janvier 1981, qui énonce que : « le chirurgien esthéticien doit, plus que tout autre, informer très exactement son client de tous les risques inhérents à l’opération qu’il conseille et des séquelles pouvant en résulter (…), le devoir d’information ne cessant pas avec l’achèvement de l’acte opératoire ». Cette solution, reprise dans de nombreuses décisions, a connu une consécration avec la loi du 04 mars 2002.
• La tentative de définition de l’information médicale au regard de la jurisprudence
L’ensemble de ce corpus jurisprudentiel donne donc une définition des caractères de l’obligation du médecin. Hormis les cas de chirurgie esthétique où l’information du médecin doit porter sur les risques mêmes exceptionnels, pour les cas de médecine préventive ou curative, cette dernière ne peut porter que sur les risques normalement prévisibles à moins que le risque encouru ne soit d’une gravité telle que cette information devienne obligatoire même pour un risque exceptionnel.
L’information doit être claire, appropriée et loyale. Les notions de clarté et d’information adaptée sont subjectives car elles prennent en compte la personnalité du patient. L’information devra être claire et compréhensible pour le patient profane, alors qu’elle pourra être plus technique pour le patient expert. En ce qui concerne la loyauté, la convention médicale se distingue du droit commun des contrats par la sanction qui est, par essence, différente de la nullité traditionnelle. La loyauté, s’apprécie de manière subjective dans la mesure où le but recherché pour le professionnel de santé est l’accomplissement de cette convention par l’obtention du consentement du patient. Le rôle du médecin est d’apporter une réponse au mal‐être de son patient et donc de lui permettre d’atteindre l’état de santé le plus accompli possible. Pour cela, l’information
102 CA Aix‐en‐Provence, Chambre 10 du 03 juillet 2013, n°11/1152.
de ce dernier sera orientée en fonction de la personnalité du patient comme l’indique la maxime d’Henri de Mondeville qui introduit notre propos.
Nous pourrions donc dire, au regard de l’ensemble de ces jurisprudences, que l’information médicale est l’obligation, incombant à tout professionnel de santé, de prévenir son patient des risques d’une gravité exceptionnelle ou fréquents, inhérents à une intervention médicale préventive ou curative, d’investigation ou de soin, tout en gardant pour objectif premier de convaincre le malade d’atteindre un état de santé optimal, sans user de manières frauduleuses, de mensonges ou de désinformation. La responsabilité du professionnel ne peut, néanmoins, être engagée en cas d’urgence, d’impossibilité, de refus du patient d’être informé ou lorsque ce dernier aurait recouru, quelles qu’en soit les conditions, à l’intervention médicale.
a2) L’information médicale selon la jurisprudence du Conseil d’Etat
• La prévalence du caractère exceptionnel devant le juge administratif ?
En ce qui concerne la jurisprudence du Conseil d’Etat, cette dernière bien qu’admettant l’existence d’une responsabilité se fondant sur le défaut d’information, elle opte pour une vision et une théorie différente de celle de la Cour de cassation. Si nous retrouvons bien les deux critères de fréquence et de gravité, utilisés à la même époque par le juge judiciaire, leur appréciation demeure dissemblable. Dans un arrêt du 09 avril 1986103, le juge administratif semble réfuter la thèse selon laquelle le critère de gravité l’emporte sur celui de la fréquence. Il considère qu’ « il est établi que M. X… avait été personnellement informé de la nature de l’acte qu’il devait subir ; que l’administration hospitalière n’a pas commis une faute en s’abstenant d’en informer, en outre, le médecin traitant du patient ; qu’en admettant que le requérant n’ait pas été averti des risques que comporte une artériographie médullaire, il résulte de l’instruction que rien ne permettait de craindre que M. X… fût exposé du fait de cet examen, à un risque grave, qui n’a qu’un caractère exceptionnel… ». Le Conseil d’Etat reconnaît que lorsqu’un risque inhérent à une thérapie ne présente qu’un caractère exceptionnel, alors l’administration n’est pas tenue d’informer la personne.
Il confirme cette position dans un arrêt du 15 janvier 1988104 où il révèle que « la responsabilité du centre hospitalier ne saurait être engagée du fait que l’intéressée n’a pas été avertie des risques liés à l’intervention dès lors que ces risques ont un caractère exceptionnel ». Une position alors bien différente de celle de la Cour de cassation qui
Il confirme cette position dans un arrêt du 15 janvier 1988104 où il révèle que « la responsabilité du centre hospitalier ne saurait être engagée du fait que l’intéressée n’a pas été avertie des risques liés à l’intervention dès lors que ces risques ont un caractère exceptionnel ». Une position alors bien différente de celle de la Cour de cassation qui