TITRE I – LA NOTION DE CONSENTEMENT AUX SOINS : DES PERSPECTIVES PLUTÔT OPTIMISTES
Paragraphe 1 : Le droit à indemnisation pour le défaut d’information médicale
B) L’indemnisation et la preuve du défaut d’information
l’article 1147 du Code civil. Nous reviendrons sur cette question de manière plus précise plus loin dans notre propos où nous constaterons qu’en réalité la nature contractuelle de la relation médicale n’a jamais été véritablement éteinte.
B) L’indemnisation et la preuve du défaut d’information
Après avoir analysé les caractères du défaut d’information et son fondement juridique il est nécessaire d’aborder son appréhension « judiciaire ». Notamment, il faudra se demander sur le fondement de quel préjudice le juge se penche pour attribuer une indemnisation aux victimes et quelles sont les règles en matière de preuve de l’exécution de cette obligation.
1) Un préjudice exclusivement réservé au défaut d’information
Qu’il s’agisse de la Cour de cassation ou du Conseil d’Etat, la jurisprudence a connu une certaine évolution en matière de qualification du préjudice afin d’arriver aujourd’hui, à la réparation d’un préjudice autonome, ce qui démontre l’indépendance de l’obligation d’information et de son régime vis‐à‐vis des cas de responsabilité de l’article L. 1142‐1 CSP.
a) L’évolution jurisprudentielle de l’indemnisation du défaut d’information devant la Cour de cassation
a1) La notion de perte d’une chance ou l’argument « facile » pour pallier le défaut de lien causal ?
C’est avec un peu de retard sur le Conseil d’Etat que la Cour de cassation a reconnu la notion de perte de chance dans le contentieux médical. En effet, c’est en 1965171, que la Cour de cassation a admis qu’un mauvais diagnostic ayant conduit à un mauvais traitement et aboutissant sur un handicap du patient constituait la perte d’une « chance de guérison ».
Le problème soulevé dans cette espèce, ou dans celle de 1970172 par les parties au pourvoi, voire par les juges du fond, est qu’il n’existe pas de lien causal direct, suffisant à la mise en œuvre de la responsabilité du professionnel de santé. Ainsi, nous pouvons noter que le moyen au pourvoi, dans l’arrêt de 1970, déclare : « qu’il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir décidé que le docteur Y… avait compromis la chance de survie de l’opérée, alors que la cour d’appel reconnaissant elle‐même qu’il n’était pas certain que les conséquences fatales survenues auraient pu être évitées, aucune responsabilité ne pouvait être retenue en l’absence d’un lien certain de cause à effet entre la faute prétendue et le
171 Cour de cassation, Première chambre civile du 14 décembre 1965, Bull. civ. I, n°707 ; JCP 1966. II. 14752, note R. Savatier 172 Cour de Cassation, Première chambre civile du 27 janvier 1970, n°68‐12782
dommage ». En effet, dans l’espèce, il n’est fait nulle mention d’un lien causal certain, le juge se fondant sur une présomption.
La Cour de cassation répond à cela : « qu’un préjudice peut être invoqué du seul fait qu’une chance existait et qu’elle a été perdue ». Sans « complexe » et sans motivation, la Cour de cassation estime que les agissements du médecin permettent, sans équivoque, de considérer que la patiente a réellement perdu une chance et que cette perte de chance est indemnisable.
Dans un arrêt de 1982, la Cour de cassation se justifie en considérant que la notion de « perte d’une chance » n’avait pas vocation à pallier l’absence d’un lien causal entre la faute et le dommage. En effet, la Cour considère que cette notion n’a pas vocation à établir la responsabilité d’une personne. Elle déclare qu’ : « en ayant recours à la notion de perte d’une chance pour déclarer le médecin partiellement responsable de la réalisation d’un risque, alors que cette notion ne pouvait concerner que l’évaluation du préjudice, les juges du second degré, (…), ont violé le texte susvisé ; ». Les magistrats énoncent, dès lors, que la notion de perte d’une chance ne se substitue pas au défaut de lien de causal dans la mesure où elle ne concerne qu’une évaluation du préjudice, à l’instar du préjudice moral, par exemple, et ne peut nullement émaner d’une obligation contractuelle173 de manière à déclarer une personne automatiquement responsable lorsqu’une chance est perdue.
a2) La notion de perte d’une chance et le défaut d’information médicale
Nous l’avons déjà énoncé, le défaut d’information constitue depuis longtemps une faute. Lorsque l’intervention médicale, dont l’information sur les risques n’a pas été délivrée ou que partiellement délivrée, entraîne des dommages, nous pouvons considérer que ce défaut d’information a privé la personne d’une chance de refuser ladite intervention.
Ainsi, dans une jurisprudence de 1990174 la Cour estime que malgré l’absence de faute technique du professionnel de santé, le défaut d’information constitue une faute conduisant à l’indemnisation de la victime quant au préjudice subi de la perte d’une chance. Elle considère en effet qu’ : « en manquant à son obligation d’éclairer M. Y… sur les conséquences éventuelles de son choix d’accepter l’opération qu’il lui proposait, M. X…
a seulement privé ce malade d’une chance d’échapper, par une décision peut‐être plus judicieuse, au risque qui s’est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct des atteintes corporelles qui seules ont fait l’objet de la demande de réparation de M. Y…; ».
Les magistrats considèrent que l’indemnisation fondée sur la perte d’une chance est donc distincte de celle tendant à la réparation du préjudice physique. Le défaut
173 La Cour de cassation, dans son arrêt du 27 janvier 1970 utilise l’article 1147 du Code civil relatif à la responsabilité contractuelle. En faisant cela, elle indique que la notion de « perte d’une chance » est soumise aux conditions traditionnelles de la mise en responsabilité, à savoir l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de cause à effet direct.
174 Cour de cassation, Première chambre civile du 7 février 1990, n°88‐14797
d’information débouche alors, de manière quasi systématique, sur une indemnisation au titre du préjudice de la perte d’une chance. C’est un premier pas vers l’autonomie et l’indépendance de la faute pour défaut d’information telle que conçue préalablement.
L’indemnisation n’est alors pas parfaite car le préjudice de la perte d’une chance ne s’applique qu’au malade. En effet, il s’agit du patient qui perd une chance de pouvoir refuser les soins. En ce qui concerne le préjudice moral de la famille, du malade décédé, il n’a pas vocation à être réparé pour le défaut d’information des proches du patient. En effet, les textes sont clairs, l’information ne devant être dispensée aux proches du malade que lorsque ce dernier n’est pas en mesure de la recevoir ou de consentir convenablement aux soins. La Cour de cassation a donc déclaré que le patient décédé
« étant en mesure de recevoir l’information et de consentir de façon éclairée aux soins proposés, le médecin n’avait pas à donner l’information litigieuse à l’entourage familial… »175.
En ce qui concerne le montant de l’indemnisation pour la perte d’une chance, elle ne correspond qu’à une fraction de l’ensemble des préjudices subis. Selon une décision de 1999, les juges ont considéré : « que sa réparation ne se limite pas au préjudice moral mais correspond à une fraction des différents chefs de préjudice qu’il a subis, de sorte qu’au titre des prestations qu’ils ont versées en relation directe avec le fait dommageable, les tiers payeurs peuvent exercer leur recours sur la somme allouée à la victime en réparation de la perte de chance d’éviter une atteinte à son intégrité physique, à l’exclusion de la part d’indemnité de caractère personnel ; ». L’indemnisation pour la perte d’une chance ne va donc pas couvrir l’ensemble du préjudice physique subi mais va correspondre à une quote‐part de l’ensemble des préjudices subis.
a3) La création prétorienne d’un préjudice exclusif au défaut d’information :
« l’impréparation psychologique »
Dans l’arrêt de la Première chambre civile du 12 juillet 2012176, la jurisprudence va créer un nouveau préjudice, autonome, tendant à revaloriser le défaut d’information sur le plan indemnitaire.
La Cour de cassation va considérer que : « s’agissant d’un droit personnel, détaché des atteintes corporelles, accessoire au droit à l’intégrité physique, la lésion de ce droit subjectif entraîne un préjudice moral, résultant d’un défaut de préparation psychologique aux risques encourus et du ressentiment éprouvé à l’idée de ne pas avoir consenti à une atteinte à son intégrité corporelle ; que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que la cour d’appel, qui n’a pas retenu la perte d’une chance, indemnisée par le tribunal, a évalué le préjudice moral qu’elle réparait à la hauteur des indemnités fixées par les premiers juges… ».
175 Cour de cassation, Première chambre civile du 6 décembre 2007, n°06‐19301 176 Cour de Cassation, Première chambre civile du 12 juillet 2012, n°11‐17510
Cette création d’un préjudice autonome, fait suite à l’arrêt du 3 juin 2010, déjà cité, selon lequel le défaut d’information crée pour la personne un préjudice en soi. En 2010, la Cour de cassation disait : « que le non‐respect du devoir d’information qui en découle, cause à celui auquel l’information était légalement due, un préjudice… ». Ce préjudice était alors difficilement qualifiable dans la mesure où le préjudice moral devait résulter d’une faute, d’un dommage et d’un lien causal direct, et la notion de perte d’une chance envisageait une réparation trop peu satisfaisante dans la mesure où elle ne concernait qu’un « quantum » d’une indemnisation plus large. On ne pouvait, dès lors, pas valablement parler d’un préjudice totalement autonome. Dorénavant, l’ « impréparation psychologique » permet, de manière parfaitement systématique, d’indemniser la personne titulaire d’un droit à l’information, non respecté par le professionnel de santé.
b) L’évolution jurisprudentielle de l’indemnisation du défaut d’information devant le Conseil d’Etat
b1) L’indemnisation du Conseil d’Etat sur le fondement de la perte d’une chance en droit médical
C’est au titre de précurseur que le Conseil d’Etat a admis, un an avant la Cour de cassation, que la responsabilité des établissements publics de santé pouvait être engagée sur le fondement de la « perte d’une chance ». En effet, un arrêt de 1964 a considéré qu’un établissement hospitalier avait « compromis les chances de guérison d’un patient, sans qu’il fut pour autant certain que cette faute était la cause génératrice du décès ou l’infirmité constaté, devaient réparer partiellement le dommage final subi par le malade ou ses ayants droits »177.
Dans les mêmes considérations que pour le juge judiciaire, le juge administratif semble démuni face à la difficulté d’établissement d’un lien causal certain entre la faute du professionnel de santé et le dommage et se rabat donc, faute de mieux, sur un préjudice lié à la perte d’une chance dont l’indemnisation du « dommage final » était dérisoire.
Comme le souligne Xavier Barella178, Maitre de conférence, la perte d’une chance renvoie communément à la perte d’une opportunité future jugée comme étant certaine.
Ainsi, la Cour de cassation a eu l’occasion de déclarer « que la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée »179 ou que : « seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable »180. Or, selon l’auteur : « En matière de responsabilité médicale, la perte de chance est assimilée à l’apparition d’un risque qui peut compromettre l’amélioration de l’état de santé ». Il est
177 Conseil d’Etat du 24 avril 1964, « Hôpital‐Hospice de Voiron », Lebon 259 178 X. Barella, « Le droit à l’information en matière médicale », AJDA, 2012, p.1991 179 Cour de cassation, Première chambre civile du 9 avril 2002, n°00‐13314 180 Cour de Cassation, Première chambre civile du 21 novembre 2006, n°05‐15674
vrai que dans l’ensemble des jurisprudences évoquées, la perte d’une chance, en matière de responsabilité médicale, s’analyse en la survenance d’un risque dont la personne était informée, ou non, et qui amoindrit son état de santé, qui porte atteinte à son intégrité physique ou physiologique.
Ainsi, le Conseil d’Etat181 va considérer que : « dans le cas où la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement d’un patient dans un établissement public hospitalier a compromis ses chances d’obtenir une amélioration de son état de santé ou d’échapper à une aggravation, le préjudice résultant directement de la faute commise par l’établissement et qui doit être intégralement réparé n’est pas le dommage corporel constaté, mais la perte de chance d’éviter que ce dommage soit advenu ; que la réparation qui incombe à l’hôpital doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l’ampleur de la chance perdue ».
Le juge administratif semble tenir compte de la définition donnée par la Cour de cassation de la perte d’une chance, le montant de l’indemnisation correspond à une fraction du dommage réellement subi par la personne. La perte d’une chance, dans le domaine de la responsabilité médicale, correspond bien à la définition donnée par X.
Barella, au sens où elle se manifeste par la réalisation d’un risque d’aggravation ou de détérioration de l’état de santé de la personne et non par la perte d’une chance future, mais le Conseil d’Etat ne manque pas d’y appliquer, comme la Cour de cassation, le principe de la non‐réparation intégrale du préjudice réellement subi.
b2) La perte d’une chance admise par le Conseil d’Etat dans le cadre d’un défaut d’information
Dans le fameux arrêt du 5 janvier 2000, « Consorts Telle », le Conseil d’Etat admit l’indemnisation, pour défaut d’information, sur la base de la perte d’une chance. La décision énonce que : « la faute commise par les praticiens de l’hôpital n’a entraîné pour M. T. que la perte d’une chance de se soustraire au risque qui s’est réalisé ; qu’ainsi, c’est à tort que le tribunal administratif de Lyon, se fondant sur la faute résultant de l’absence d’information, a condamné les hospices civils de Lyon à réparer intégralement les conséquences dommageables de l’accident ; ». Le Conseil d’Etat fait donc une application parfaite des considérations exposées dans la mesure où s’il considère que la perte d’une chance est indemnisable, cette indemnisation ne doit nullement correspondre à la réparation intégrale du dommage subi.
Il confirme cela en ajoutant que : « la réparation du dommage résultant pour M.T. de la perte d’une chance de se soustraire au risque qui s’est finalement réalisé doit être fixée à une fraction des différents chefs de préjudice subis ; que compte tenu du rapprochement entre, d’une part, les risques inhérents à l’intervention et, d’autre part, les risques d’hémorragie cérébrale qui étaient encourus en cas de renoncement à ce traitement, cette fraction doit être fixée au cinquième, qu’ainsi, il sera fait une juste appréciation du
181 Conseil d’Etat, Section du contentieux du 21 décembre 2007, n°289328
préjudice subi par M.T. en le fixant à 290 250 F au titre du préjudice relatif à l’atteinte à l’intégrité physique et à 30 000 F au titre des autres dommages ».
Pour Nathalie Albert182, professeur de droit public à l’Université de Tours, « lorsqu’il (le juge administratif) doit tirer les conséquences indemnitaires d’un défaut d’information médicale, le juge administratif commence par évaluer les divers dommages résultant de l’acte médical. Il s’attache ensuite à définir la fraction de ces préjudices donnant lieu à indemnisation, donc le pourcentage correspondant à la perte de chance ». Cela signifie donc que le juge, sur l’ensemble du dommage, établit une fraction représentative de la part en lien au défaut d’information afin de définir le montant de l’indemnisation.
Le juge doit également limiter son indemnisation, selon le même auteur, en fonction de l’étendue de sa liberté à consentir aux soins. Ainsi selon un arrêt du 15 janvier 2001183, le défaut d’information sur un risque grave, notamment sur le risque de mortalité de l’intervention, ne peut être retenu au titre du préjudice de la perte d’une chance dans la mesure où le patient « nécessitait de manière vitale une intervention visant à désobstruer ses coronaires et, d’autre part, qu’il n’y avait pas d’alternative thérapeutique moins risquée que l’opération réalisée ». Cette décision semble de toute évidence logique dans la mesure où l’on ne peut parler d’aléa, de perte de chances, lorsque l’intervention était plus que nécessaire et qu’il n’existait pas de solution subsidiaire.
Le Conseil d’Etat, reconnaît, dans une jurisprudence de 2012184, que lorsque une intervention médicale est « impérieusement requise », la perte d’une chance ne peut être retenue que lorsque la personne non‐informée dispose d’une « possibilité raisonnable de refus ». Cela signifie donc qu’au degré inférieur de la nécessité vitale où la non‐
information n’entraine aucune indemnisation au titre de la perte d’une chance, lorsque l’intervention médicale est fortement recommandée, le seul fait que la personne puisse refuser cette intervention entraine l’attribution de dommages et intérêts sur ce fondement.
Cette approche est néanmoins empreinte d’une grande part de subjectivité, dans la mesure où les magistrats doivent essayer de se mettre à la place de la personne. Le ressenti des personnes étant nécessairement différent, la prise de position est soumise à un aléa judiciaire, dépendent des membres composant la juridiction. Alors qui doit apporter la preuve de cette perte de chance ? Une décision du 2 février 2011185 apporte la réponse en censurant une décision de la Cour d’appel de Bordeaux. L’arrêt énonce qu’:
« il appartenait au juge de rechercher, au vu des pièces du dossier et après avoir ordonné, s’il en était besoin, des mesures d’instruction complémentaires, si la patiente avait subi une perte de chance de se soustraire aux dommages qui se sont réalisés… ». Le Conseil d’Etat étaye donc son raisonnement sur un faisceau d’indices qui corroboreront ou du moins
182 N. Albert, « L’évaluation de la perte de chance en droit administratif », Les Petites affiches, 31 octobre 2013, n°218, P.29 183 Conseil d’Etat du 15 janvier 2001, n°184386
184 Conseil d’Etat, sous section, du 24 septembre 2012, n°339285 185 Conseil d’Etat, sous section, du 2 février 2011, n°323970
qui indiqueront la réelle volonté du patient de procéder à l’intervention médicale s’il avait eu connaissance de l’ensemble des risques, même exceptionnels lorsque ces derniers sont considérés comme graves.
b3) L’ « impréparation psychologique » reconnue par le Conseil d’Etat
Le préjudice créé par la Cour de cassation pour permettre une indemnisation plus conséquente du défaut d’information a été repris par le Conseil d’Etat dans un nouvel arrêt du 10 octobre 2012186. Le juge administratif déclare qu’ : « indépendamment de la perte d’une chance de refuser l’intervention, le manquement des médecins à leur obligation d’informer le patient des risques courus ouvre pour l’intéressé, lorsque ces risques se réalisent, le droit d’obtenir réparation des troubles qu’il a pu subir du fait qu’il n’a pas pu se préparer à cette éventualité, notamment en prenant certaines dispositions personnelles… ».
Ce nouveau préjudice, reconnu par la jurisprudence, judiciaire et administrative, semble donc recouvrir une volonté indemnitaire pour la non‐information des risques liés à l’acte médical. La jurisprudence administrative et civile admettent donc un préjudice indépendant, que nous pouvons néanmoins ranger dans la case du préjudice moral tendant à l’augmentation du montant des réparations du préjudice subi lorsque le patient a été dépourvu d’information sur les risques de l’intervention et que ces derniers se sont réalisés. Nous pouvons donc considérer que désormais il est possible d’obtenir réparation du préjudice d’ « impréparation psychologique » en plus de l’ensemble des autres préjudices subis.
2) La preuve de l’information médicale
En matière de preuve, la loi du 04 mars 2002 énonce le principe de la liberté de la preuve. Ce principe connaît des exceptions en certaines matières comme le don d’organes ou les recherches biomédicales.
a) Le principe de la liberté de la preuve en matière d’information médicale
L’article L. 1111‐2 CSP énonce qu’ : « En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen ».
186 Conseil d’Etat, sous‐section, du 10 octobre 2012, n°350426