Le droit de l’urbanisme est en prise directe avec l’évolution de la société contemporaine. L’une de ces manifestations est la volonté d’intégrer au mieux les préoccupations des citoyens dans les projets d’aménagements et les politiques environnementales. Il faut donc se pencher sur les relations qu’entretient le régime de l’Opération d’intérêt national avec ces deux problématiques (P1). De plus, ce régime, en
raison de son caractère exceptionnel, demeure incertain, car il reste en grande partie dérogatoire aux procédures de droit commun. Dans ce cadre-là, cet outil d’aménagement risque de rentrer en conflit avec le droit et le juge (P2).
Paragraphe 1 : Un régime juridique qui manque de prise en compte concernant l’environnement et la participation du citoyen
Les problématiques environnementales et la concertation du public ont pris une place de plus en plus importante dans le droit de l’urbanisme. On en veut pour preuve l’ordonnance no 2005-1174 du 23 septembre 2015, qui impose une nouvelle numérotation du Livre 1er du Code de l’urbanisme et qui clarifie les régimes applicables de la participation du public et de l’évaluation environnementale en les consacrant par un chapitre et en les incorporant dans un Titre 1er.
Effectivement, cette évolution provient d’une meilleure démocratie participative exacerbée avec la décentralisation, ainsi que la création d’institutions supranationales qui poussent les citoyens à se rapprocher des centres de décision. D’une part, les considérations environnementales se font de plus en plus pressantes (A). D’autre part, ces considérations se posent également au niveau européen. Il faut donc s’intéresser aux problématiques environnementales et de concertation du public avec le droit primaire et dérivé de l’Union européenne (B).
A. Une application timide du droit de la participation du public
La totalité de notre droit actuel en général, et de l’urbanisme en particulier, est marquée par la concertation qui adopte une attitude différente de celle qui existait avant la décentralisation.
L’OIN semble être à l’écart de ce paradigme. (1). Il peut sembler trouver une justification que si l’on conçoit l’OIN comme un outil d’exception à la seule discrétion du pouvoir règlementaire. Il convient d’étudier le régime juridique de la participation du public et de noter s’il peut s’appliquer à l’OIN (2). Si une meilleure prise en compte de la participation du public est à noter, elle passera par le droit européen et international et leurs ordres juridiques (3).
1. Une évolution à l’écart de l’Opération d’intérêt national
Les enjeux des politiques d’urbanisme sur les plans physique, économique, financier ou social ont des conséquences inhérentes sur les citoyens, quelles que soient leur façon de s’exprimer, à titre individuel ou en groupement313. La seule procédure réellement mise en place est celle de l’enquête publique, qui suscitait d’ailleurs beaucoup de contestations314.
À partir des lois de la décentralisation, des efforts ont été entrepris pour favoriser une meilleure participation du public315 et équilibrer le pouvoir local. Ici, il s’agit de dresser un portrait général de la participation du public316 dans les projets d’aménagement ayant un lien avec l’environnement.
Il faut partir du constat que ce sont donc aujourd’hui les préoccupations environnementales qui font progresser la concertation et la participation du public aux décisions administratives. L’idée fondamentale, propre à l’ensemble des textes récents, est que la participation du public constitue l’un des moyens privilégiés au service de la protection
313 A. DELAUNEY., « Y a-t-il un droit de la concertation en urbanisme ? » Études foncières, novembre-
décembre 2005, numéro 118, p. 38.
314 Ces mesures n’avaient pas provoqué à l’époque que des réactions favorables : V.A. GIVAUDAN,
Proliférations des enquêtes publiques et régression de l’état de droit, RFDA 1986, p. 247.
315 Au niveau communautaire, la directive du 27 juin 1985 (directive n° 85/337/CEE) révisée par celle du 3 mars
1997 (directive n° 97/11/CE) marquait un premier pas en prévoyant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement.
Outre la loi BOUCHARDEAU sur la démocratisation des enquêtes publiques (12 juillet 1983), qui avait apporté une première avancée en matière de consultation du public, le principe de concertation préalable fut plus précisément et initialement évoqué dans le rapport du préfet Carrère sur la politique des transports. Remis au ministre de l’Équipement et des Transports, il a conduit à la rédaction de la circulaire Bianco du 15 décembre 1992 et à celle de la circulaire BILLARDON du 14 janvier 1993, qui toutes deux prescrivaient qu’une première phase de concertation ait lieu en amont des études de tracé, portant sur les grandes fonctions de l’infrastructure et sur son intérêt économique et social. En juin de la même année, Michel Barnier, alors ministre de l’Environnement, confia à madame Huguette BOUCHARDEAU le soin de réaliser une évaluation sur la mise en œuvre de la loi du 12 juillet 1983. Une grande partie de la loi de 1995 reprend les propositions de ce rapport et conduit à la mise en place d’une instance garante de la participation du public au processus décisionnel.
La loi du 2 février 1995 définit les conditions de saisine et la composition de la Commission nationale du débat public (CNDP) ainsi que les modalités d’organisation d’un débat public, et le décret d’application du 10 mai 1996 (décret n° 96-388) établit entre autres les conditions de nomination du président et des membres des Commissions particulières constituées pour chaque projet retenu. Le décret du 21 juillet 1999 (décret n° 99-360) précise que le président de Commission particulière peut être choisi parmi des personnalités extérieures à la CNDP. Le débat public est alors mené sur la base d’un dossier fourni par le maître d’ouvrage, complété sur demande de la CNDP. Il s’étend sur une période de quatre mois qui peut être prolongée de deux mois sur décision motivée de la CNDP dans le cas d’une expertise complémentaire financée par le maître d’ouvrage. L’ensemble de ces dispositions ont été maintenues dans le dispositif de la loi de 2002. La participation du public existait jusqu’alors en droit français dans le cadre de la procédure de l’enquête publique (loi n° 83-630 du 12 juillet 1983) et dans celle du débat public (loi n° 95-101 du 2 février 1995), mais elle avait une portée plus limitée que les dispositions prévues par la Convention d’Aarhus.
effective de l’environnement. C’est cette même idée que l’on retrouve dans le droit international ainsi que dans la législation communautaire.
Concernant le droit international, les textes de référence en la matière sont la déclaration de Stockholm, avec l’affirmation du droit fondamental à un environnement de qualité. Cette dernière fut suivie par la Charte européenne sur la santé et l’environnement du 8 décembre 1989. La déclaration de RIO du 14 juin 1992, quant à elle, édicte les principes de base de la Convention d’Aarhus (participation des citoyens, accès à l’information, participation au processus des décisions et, enfin, effectivité des recours judicaires et administratifs).
Enfin, la mise en place de la Convention relative à l’accès à l’information, à la participation du processus décisionnel et à l’accès à la justice en matière d’environnement dite « Convention d’Aarhus »317 est la référence en la matière.
Elle a été élaborée par la Commission Économique pour l’Europe des Nations Unies (CEE- NU). Ladite convention est constituée de trois piliers. Le premier a trait à l’accès à l’information, le deuxième à la participation et enfin le troisième à la justice.
Au niveau du droit de l’Union européenne, la première directive en la matière est la directive 87/337/CEE du 5 juillet 1985, sur l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement. Elle a été suivie par la directive no 96/61/CE du 10 octobre 1996, relative à la prévention et à la réduction intégrée de la pollution. Elle concernait l’information du public au sujet de l’exploitation d’installations et de leur impact potentiel sur l’environnement, notamment afin de garantir la transparence de la procédure d’autorisation.
La participation du public a touché également le domaine de l’eau, comme en témoigne la directive 200/60/CE du 23 octobre 2000 établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l’eau. En outre, la participation du public fait partie de la Charte de l’environnement qui a valeur constitutionnelle depuis 2003.
317 France Nature Environnement, « Convention d’Aarhus Savoir pour mieux (ré)agir » Mai 2006. Il faut avoir à
l’esprit qu’Aarhus est la première grande convention internationale affirmant les droits d’information et de participation du public. Cela étant, elle prévoit une série d’exceptions dont la portée dépend des textes de transposition. Quant à l’Union européenne, elle a également ratifié la Convention d’Aarhus et a déjà transposé les 2 premiers piliers (information et participation) dans le droit communautaire. Le processus est donc encore en cours à ce niveau.
La directive 2003/35/CE a pour but de mettre en place le deuxième pilier de la Convention d’Aarhus, qui vise la participation du public pour lui permettre de « formuler des
avis et des préoccupations pouvant être utiles pour les décisions afin que les décideurs en tiennent compte »318.
On perçoit aisément la quantité de règles venant de Bruxelles et imposant aux pouvoirs publics la prise en compte du public. Il faut donc les transposer en droit interne pour informer le public et donner des raisons sur lesquelles ils se sont fondés. Les pouvoirs nationaux ne peuvent transiger avec cela dans la mesure où l’effet direct et la primauté du droit communautaire s’impose319.
La législation depuis 1983 se dirige vers une extension de la démocratie participative, comme en témoignent la loi BOUCHARDEAU,320 dont l’objet était la rénovation de l’enquête publique, la loi du 18 juillet 1985, qui introduit la procédure de concertation
318 France Nature Environnement, « Convention d’Aarhus Savoir pour mieux (ré)agir » Mai 2006. Certains
articles de la convention sont d’application directe. La plus haute juridiction administrative française reconnaît l’applicabilité directe de l’article 6 de la convention (notamment son p2 selon lequel le public concerné est informé de manière efficace et en temps voulu au débat du processus décisionnel). Conseil d’État arrêt du 28 juillet 2004. Il est possible de se prévaloir des dispositions de la convention au cours d’un contentieux quelconque. Par exemple, pour invoquer l’absence de conventionalité d’une décision administrative. Cela étant, à l’heure actuelle, il n’y a pas de garantie sur l’insociabilité des dispositions de la Convention d’Aarhus par les particuliers, en référence à la décision du 28 juillet 2004. Par conséquent, il ne faut pas pratiquer l’économie des moyens et invoquer plusieurs fondements pour obtenir gain de cause.
319 J.-L. CLERGERIE, A. GRUBER, P. RAMBAUD, L’Union européenne, 9e éd. Dalloz, coll. « Précis », 2012,
no 321 » « L’Union européenne vient de fêter le cinquantenaire de sa jurisprudence sur l’effet direct du droit de
l’Union, marquant une étape décisive dans la construction de celui-ci. En effet, le 5 février 1963, dans l’arrêt dit « Van Gend en Loos », la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, à l’époque CJCE) instituait le principe selon lequel le droit [communautaire devenu droit] de l’Union, indépendant des législations des États membres, engendre des droits au profit des ressortissants qui entrent dans leur patrimoine juridique. Est donc instituée une voie de droit à l'initiative des particuliers qui peuvent agir devant leurs juges nationaux en invoquant ces droits, ce qui, indirectement, peut avoir pour effet de faire sanctionner les manquements des États. Un an plus tard, la Cour rendait son arrêt Costa c/ Enel consacrant la primauté du droit de l’Union sur les droits nationaux.
Rappelons que cet effet direct s’applique, en raison de leur nature, aux règlements qui sont d’application directe dans les États membres (TFUE, art. 288, al 2). Concernant les autres sources du droit (notamment : les traités originaires, les directives, les décisions et le droit conventionnel), c’est la CJUE qui, selon certains critères, décide de leur caractère « self executing ».
320 MINISTERE DE L’ECOLOGIE, DU DEVELOPPEMENT DURABLE ET DE L’ENERGIE, Il faut distinguer
la concertation de l’article L. 123- 1 et suivants du Code de l’environnement issu de la loi BOUCHARDEAU qui est propre au domaine de l’environnement avec l’article L. 300-1 du Code de l’urbanisme. Concernant l’article L. 123-1 du Code l’environnement, c’est celui qui régit ces enquêtes a pour but de fermer en amont l’impact de la participation citoyenne puisque le public ne peut donner son avis qu’à la fin du processus décisionnel. L’avis de la population, même largement majoritaire, ne lie pas les autorités. Cela peut cependant faciliter la contestation des actes pris. En fait, l’enquête publique revient encore souvent à entériner la décision prise par le porteur de projet. À contrario, la convention prévoit l’intervention du public en amont de la procédure et alors que toutes les options sont encore ouvertes. Il est donc indispensable que ce décalage entre le droit en vigueur et les dispositions de la convention soit relevé à chaque fois que cela est possible, afin d’accélérer la mise en conformité avec le droit français.
préalable, ou encore la loi BARNIER de 1995,321 qui concerne le débat public, renforcée par la loi démocratie de proximité.
Cette exigence de participation du public a acquis une telle importance en 2003 qu’elle fut estampillée « valeur constitutionnelle », ce qui ne fut pas sans poser certaines problématiques322. Les conventions internationales ainsi que les directives ont été codifiées dans le Code de l’environnement. On a notamment l’article L. 110-1 4° du même code (Loi no 95-101 du 2 février 1995), affirmant un droit d’accès du citoyen à l’information environnementale.
Cette dernière fut complétée par la loi no 2002-276 du 27 février 2002 affirmant le droit pour le public d’être associé aux processus d’élaboration des projets affectant l’environnement.
On a également la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 relative à l’amélioration des relations entre l’Administration et le public. Elle a permis notamment l’accès aux documents administratifs et la création de la Commission d’Accès aux Documents Administratifs323 pour garantir l’effectivité dudit droit.
Cette Autorité administrative indépendante (AAI) a trouvé l’application dans deux articles du Code de l’environnement dont on a parlé ci-dessus. D’une part, l’article L. 241-1, qui crée un droit spécial à l’accès aux informations relatives à l’environnement, et, d’autre part, l’article L. 121-1 et suivants du Code de l’environnement qui portent création d’une
321 L’article 2 de la loi du 2/2/1995 dispose que : « Pour les grandes opérations publiques d’aménagement
d’intérêt national de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics et des sociétés d’économies mixtes présentant un fort enjeu socio-économique ou ayant un impact significatif sur l’environnement, un débat public peut être organisé sur les objectifs et les caractéristiques principales des projets, pendant la phase de leur élaboration. » C’est à la « Commission nationale du débat public d’organiser le début sur chaque projet répondant aux critères légaux, et d’en dresser le bilan ».
Le Conseil d’État a précisé que la décision par laquelle la Commission refuse d’organiser un débat public peut faire l’objet d’un déféré au juge de l’excès de pouvoir (CE, 17 mai 2002, Association France-Nature Environnement, Dr. Adm., 2002, n° 171 : décision annulée dans le cas précis, car le juge ayant constaté que les principales caractéristiques du projet n’était pas arrêté au moment où la Commission s’est prononcée).
A contrario, l’organisation du débat par la CNDP ne peut pas être déférée devant le juge de l’excès de pouvoir
(CE, 14 juin 2002, Assoc. pour garantir l’intégrité rurale restante, RDI, 2002-426, note P. Soler-Couteaux et L. Derepas). La loi du 27 février 2002 est venue modifier les modalités d’organisations de la CNDP complété par le décret n° 2002-1275 du 22 octobre 2002.
322 MINISTERE DE L’ECOLOGIE, DU DEVELOPPEMENT DURABLE ET DE L’ENERGIE., « Mise en œuvre
du principe de participation du public défini à l’article 7 de la charte de l’Environnement » Delphine BATHO,
ministre de l’Écologie, du Développement durable et de l’Énergie, a présenté un projet de loi relatif à la mise en en œuvre du principe de participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement.
323 http://www.cada.fr/la-cada,3.html La Commission d’accès aux documents administratifs est une autorité
administrative indépendante et consultative chargée de veiller à la liberté d’accès aux documents administratifs. Sa composition garantit son indépendance.
Commission Nationale du Débat Public et son décret d’application. On note que le principe de concertation innerve l’ensemble du droit domaine par domaine324.
Il s’ensuit la nomination d’un ou plusieurs commissaires enquêteurs, pour recueillir toutes les demandes formulées et conclure par un avis favorable ou défavorable. Après cette enquête, il y a la mise en place d’une déclaration d’utilité publique325 qui est une décision du préfet tranchant sur le caractère d’utilité publique326.
En résumé, il existe toujours des garanties minimums, lorsque l’utilité publique est présente pour les administrés. L’Administration est tenue de respecter l’enquête publique et la déclaration d’utilité publique.
Par ailleurs, l’article L. 123-1 ne se cantonne pas uniquement à l’enquête publique pour cause d’expropriation, mais existe également pour d’autres opérations notamment d’aménagement. Cela étant, il est vrai qu’initialement on avait prévu de mettre en place une procédure unique pour l’ensemble des travaux soumis à étude d’impact. Après coup, le législateur a fait le choix de pérenniser les procédures spéciales, et cette dernière ne s’applique qu’aux aménagements, ouvrages et travaux figurant sur une liste fixée par décret327.
De manière plus précise, ladite enquête a trait aux opérations d’aménagement, ouvrages et travaux exécutés par des personnes publiques ou privées en raison de leur nature, de leur consistance, ou des caractères des zones concernées susceptibles d’affecter l’environnement. Il y a possibilité d’une enquête ouverte par l’autorité décentralisée avec exception en cas d’expropriation,328 car, là, il y a doublon329.
324 Légifrance, articles L. 125-4 et L. 220-1 du Code l’environnement pour l’air et l’atmosphère, l’article 522-1
du Code de l’environnement pour les Produits biocides, l’article L. 210-1 et suivants du Code de l’environnement pour l’eau, l’article L. 125-3 et L. 531-1 et suivants du Code de l’environnement pour les OGM. L’article. 125-2 du Code l’environnement pour les risques majeurs, les articles L. 125-1 et L. 541-1et suivants du Code de l’environnement concernant les déchets.
325 Cette déclaration d’utilité publique a déjà été développée dans notre argumentaire relatif au PIG.
326 Dans le binôme que forment le préfet et le commissaire enquêteur, c’est le préfet qui a le dernier mot, car il
n’est pas tenu de suivre l’avis rendu par le commissaire enquêteur.
327 M. PRIEUR, Droit de l’environnement, DALLOZ, p. 126.
328 LEGIFRANCE., L’article L. 123-1 du Code de l’environnement. « Article L123-1 Modifié par loi n° 2010-
788 du 12 juillet 2010 - art. 236 prévoit que : « L'enquête publique a pour objet d'assurer l'information et la
participation du public ainsi que la prise en compte des intérêts des tiers lors de l'élaboration des décisions susceptibles d'affecter l'environnement, mentionnées à l'article L. 123-2. Les observations et propositions recueillies au cours de l'enquête sont prises en considération par le maître d'ouvrage et par l'autorité compétente pour prendre la décision. »
Il semble curieux que l’OIN ne soit pas répertoriée comme une opération devant se voir appliquer la procédure concernant les projets déclarés d’utilité publique. Cela aurait permis de mettre en adéquation l’OIN avec l’évolution du droit positif. La raison, nous semble-t-il, est toujours la même que celle qui préside pour son édiction. Il s’agit à la fois d’un instrument recouvrant le pouvoir discrétionnaire du gouvernement qui est utile et légitime, mais également d’un instrument de souplesse, inhérent à tout projet de développement. Ces différentes opérations, eu égard à leur importance, auront nécessairement des effets sur l’environnement. Il est notable que la principale procédure de concertation en droit de l’urbanisme ne vise pas directement l’OIN, ce qui prouve son caractère exceptionnel et dérogatoire.
2. La problématique liée à la concertation du public : les articles L. 102 et suivants du Code de l’urbanisme
Les problématiques liées à la concertation publique ne sont pas uniquement insérées dans le Code de l’environnement. Elles le sont également dans le Code de l’urbanisme. Il existe un article datant de la loi de 1985 qui prévoit une concertation publique330. Il est intéressant de voir les relations que cette procédure peut entretenir avec une opération d’aménagement comme l’OIN. Cela permettra, le cas échant, d’effectuer des comparaisons