NOTA AO ALUNO
A) introdUção
Durante a Assembléia Nacional Constituinte de 1987-1988, da qual resultou nossa atual Constituição, o Brasil assistiu, guardadas as devidas proporções, a um fenômeno revolucionário no que diz respeito à participação popular no processo de elaboração do texto constitucional.
Como jamais havia acontecido na história brasileira, o processo de elaboração da Constituição abriu-se para a participação do verdadeiro detentor do poder constituinte originário, o povo. O mecanismo que tornou isso possível foram as chamadas “emendas populares”, previstas no regimento da Assembléia, e que permitiam que toda e qualquer entidade da sociedade civil pudesse, reunido um número mínimo de assinaturas, apre- sentar uma proposta de norma constitucional a ser considerada pelos constituintes.
Assim como os revolucionários franceses queriam derrubar o Antigo Regime, os constituintes brasileiros queriam apagar para sempre do nosso ordenamento os resquí- cios da ditadura militar. Assim como na França 1789 pôs um fim definitivo ao Antigo Regime, no Brasil 1988 marca o início definitivo da nossa redemocratização e da cha- mada Nova República. Será que há uma pauta, um vocabulário e certas aspirações que, com dois séculos de distância, possam ser consideradas comuns a ambos os momentos – a Revolução Francesa e a Assembléia Constituinte de 1987, no Brasil? Para refletir sobre essa questão, observe como o constitucionalista J.J. Gomes Canotilho resume os principais pontos do ideário que a Revolução Francesa legou para o constitucionalismo ocidental e, mais especificamente, para a elaboração de constituições:
“A Revolução Francesa transporta dimensões completamente novas quanto ao tema [da elaboração de Constituições]. Referimo-nos às idéias de poder constituinte e de as-
sembléia constituinte. Surge agora com centralidade política a nação, titular do poder
constituinte. (...) Ela passa a deter um poder constituinte que se permite querer e criar uma nova ordem política e social, prescritivamente dirigida ao futuro mas, simultane- amente, de ruptura com o “ancien regime”. No pensamento e prática da França revo- lucionária a imagem e representação do poder vigorosamente expressa pelo abade E. Sieyés é esta: o poder constituinte tem um titular – la Nation – e caracteriza-se por ser um poder originário, autônomo e onipotente. Um constitucionalista francês do século passado resumia bem a concepção criacionista da Revolução: ‘a Constituição é um ato imperativo da nação, tirado do nada e organizando e hierarquia dos poderes.’
Este ‘ato tirado do nada’ só poderia ser criado por um poder para o qual se transfe- rem atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo. O sentido da transmutação de conceitos teológicos em conceitos políticos foi, basicamente, o de conferir ao povo (nação) a qualidade de sujeito-titular constituinte dotado de poder de disposição da ordem político-social.”7
7 J.J. Gomes canotilho,
Direito Constitucional e Teoria da Constituição,
Não apenas nosso processo constituinte pode nos fazer evocar memórias da França. A herança que os revolucionários franceses legaram para o Brasil e o mundo no que diz respeito à garantia dos direitos fundamentais do homem também marcou presença forte em 1987-1988. A subcomissão constituinte responsável por elaborar a parte da Constituição referente aos direitos e garantias individuais foi a segunda recordista em números de propostas. Foram 832 contribuições recebidas, contando todas que tive- ram origem popular. Se somarmos as propostas recebidas pela “comissão dos direitos políticos, direitos coletivos e garantias”, são mais 419 as contribuições a serem conside-
radas. E aí está hoje o nosso artigo 5o, considerado internacionalmente uma das mais
completas e belas cartas de direito do mundo.
Será que aprendemos bem a lição que nos oferece o constitucionalismo francês? Compare a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, abaixo trans- crita na íntegra, com a Constituição brasileira de 1988.
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO:8
Votada definitivamente em 2 de Outubro de 1789
Os representantes do Povo Francês, constituídos em Assembléia Nacional, conside- rando que a ignorância, o esquecimento e o menosprezo aos Direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos, resolvem expor em uma declaração solene os direitos naturais, inalienáveis, imprescritíveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente a todos os membros do corpo so- cial, permaneça constantemente atenta a seus direitos e deveres, a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo possam ser a cada momento comparados com o objetivo de toda instituição política e no intuito de serem por ela respeitados; para que as reclamações dos cidadãos, fundadas daqui por diante em princípios simples e incon- testáveis, destinem-se sempre à manutenção da Constituição e ao bem-estar de todos.
Por conseguinte, a Assembléia Nacional reconhece e declara, em presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidadão:
I – Os homens nascem e ficam iguais em direitos. As distinções sociais só podem ser fundamentadas na utilidade comum.
II – O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e impres- critíveis do homem.
III – O princípio de toda a Soberania reside essencialmente na Nação; nenhuma corporação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que não emane diretamente dela.
IV – A liberdade consiste em poder fazer tudo quanto não prejudique o próximo; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem limites senão os que as- segurem o gozo desses direitos. Tais limites não podem ser determinados senão pela lei. V – A lei só tem direito de proibir as ações prejudiciais à sociedade. Tudo quanto não é proibido pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser obrigado a fazer o que ela não ordena.
VI – A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concor- rer, pessoalmente ou por seus representantes, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, quer ela proteja, quer ela castigue. Todos os cidadãos, sendo iguais aos seus
8 http://www.dhnet.
org.br/direitos/anthist/ dec1789.htm
olhos, sendo igualmente admissíveis a todas as dignidades, colocações e empregos públi- cos, e sem outra distinção do que a de suas virtudes e seus talentos.
VII – Nenhum homem poder ser acusado, sentenciado, nem preso se não for nos casos determinados pela lei e segundo as formas que ela prescreveu. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrárias, devem ser castigados; mas todo cidadão chamado ou preso em virtude da lei deve obedecer no mesmo instante; ele se torna culpado pela resistência.
VIII – A lei só deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada.
IX – Todo sendo considerado inocente até que tenha sido declarado culpado, se se julga indispensável detê-lo, todo rigor que não for necessário para garantir sua detenção deve ser severamente proibido pôr lei.
X – Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, mesmo religiosas, contanto que não perturbem a ordem pública estabelecida pela lei.
XI – A livre comunicação de pensamentos e de opinião é um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidadão pode, pois, falar, escrever e imprimir livremente, respondendo pelo abuso dessa liberdade nos casos previstos pela lei.
XII – A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita da força pública; esta força é instituída para o benefício de todos e não para a utilidade particular daqueles aos quais foi confiada.
XIII – Para o sustento da força pública e para as despesas da administração, uma contribuição comum é indispensável. Ela deve ser igualmente repartida entre todos os cidadãos em razão das suas faculdades.
XIV – Cada cidadão tem o direito de verificar, por ele mesmo ou por seus represen- tantes, a necessidade de contribuição pública, de consenti-la livremente, de acompanhar o seu emprego, de determinar a cota, a estabilidade, a cobrança e a duração.
XV – A sociedade tem o direito de exigir contas a qualquer agente público de sua administração.
XVI – Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos não for assegurada, nem a repartição de poderes determinada, não tem constituição.
XVII – Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode dela ser privado, a não ser quando a necessidade pública, legalmente reconhecida, o exigir evidentemente e sob a condição de uma justa e anterior indenização.
Após a leitura da Declaração de 1789, reflita: em que medida o texto final da Cons- tituição de 1988 reflete a herança do constitucionalismo francês?
B) o CAso
Agora, leia com atenção o texto obrigatório (ver abaixo c.2i). Trata-se de um dis- curso de Maximilien de Robespierre, proferido na época da revolução francesa. Após a leitura, procure responder às seguintes questões:
• Você acha que o direito constitucional brasileiro deveria incorporar o ideal de fraternidade, como fizeram os franceses? Como isso parece possível? Imagine um dispositivo constitucional que reflita o ideal de fraternidade. Procure na Constituição de 1988 um dispositivo de conteúdo semelhante ao que você ima- ginou. Se não encontrar, redija como deveria ser este artigo e onde deveria ser encaixado na nossa atual Constituição.
• Com base nos três primeiros parágrafos do capítulo 6 do discurso de Robespier- re (p. 95), reflita sobre as seguintes questões: a) O que significaria, no Brasil de hoje, “fazer precisamente o contrário do que existiu antes de vós”?; b) Como é possível “tornar os homens felizes e livres através das leis”?
• Qual é o duplo problema que o legislador deve tentar resolver, segundo Robes- pierre? Como você acha que este problema pode ser resolvido? Você acredita que a Constituição de 1988 o resolve? Quais dispositivos parecem tangenciar esta questão?
• Você está de acordo com Robespierre quando ele afirma que “o primeiro objeti- vo de toda Constituição deve ser o de defender a liberdade pública e individual contra o próprio governo”? Caso não esteja de acordo, qual, na sua opinião, deve ser o primeiro objetivo de toda constituição?
• Quais são as lições de Robespierre sobre o princípio da separação de poderes? Como você acha que suas idéias sobre a responsabilidade dos governantes são aproveitadas (ou podem vir a ser aproveitadas) pelo direito constitucional brasileiro?
• Você concorda com Robespierre quando ele afirma que “a Declaração de Direitos é a Constituição de todos os povos; as outras leis são mutáveis por sua natureza, e são subordinadas a ela”? Como você acha que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 se reflete na Constituição brasileira de 1988? • Qual é o conflito existente entre a “vontade geral” e a “força pública”, de que fala
Robespierre? Você acha que este conflito se apresenta na história constitucional brasileira? Como?
A partir das suas reflexões sobre as perguntas acima, e com base no material da aula anterior, você deverá preparar para a próxima aula um diálogo imaginário entre Robespierre, Frei Caneca e D. Pedro I. Como ele seria? Tente redigir este (im)provável diálogo, destacando na fala dos personagens as eventuais diferenças ou semelhanças de posicionamento em relação às seguintes questões, entre outras:
• Poder Constituinte (titularidade, legitimidade etc); • Responsabilidade dos detentores do poder perante o povo; • Publicidade e participação do povo nas decisões; • Igualdade no acesso aos cargos e funções públicas; • Direitos e garantias individuais; • Papel do Estado e limites à sua atuação.
C) mAteriAl de Apoio c1) Casos / Jurisprudência
RE 226855 / RS – Trata-se de recurso extraordinário no qual o STF recorre à De-
claração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (em especial, ao seu art. 2o) e
à Constituição Francesa de 1793.
EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Natureza jurídica e direito adquirido. Correções monetárias decorrentes dos planos econômicos conhe- cidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II. – O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contra- tual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. – Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito ad- quirido a regime jurídico. – Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Pla- nos Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. – No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II.
Votação: Por maioria, na preliminar de prejudicialidade, vencidos os Mins. Marco Aurélio, Celso de Mello, Néri da Silveira e Carlos Velloso. Por maioria, nas prelimina- res de vista dos autos e de sobrestamento do julgamento, vencido o Min. Marco Auré- lio. Por maioria, no mérito vencidos, em parte, o Mins. Ilmar Galvão e, na outra parte, os Mins. Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira. Resultado: Conhecido em parte, e nesta provido. Veja: Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e à Revolução Francesa de 1789.
ADI 1497 MC / DF – Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade na qual o STF recorre à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (em especial,
ao seu art. 2o) e à Constituição Francesa de 1793.
Ementa: TRIBUTO – CONTRIBUIÇÃO – CPMF – EMENDA CONSTITU- CIONAL Nº 12/96 – INCONSTITUCIONALIDADE – EC 12/96. Na dicção da ilustrada maioria, não concorre, na espécie, a relevância jurídico-constitucional do pedi- do de suspensão liminar da Emenda Constitucional nº 12/96, no que prevista a possi- bilidade de a União vir a instituir a contribuição sobre a movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira, sem a observância do disposto nos artigos 153, § 5º, e 154, inciso I da Carta Federal. Relator vencido, sem o desloca- mento da redação do acórdão. Votação: por maioria, vencidos os Mins. Marco Aurélio e Ilmar Galvão. Resultado: indeferida. Acórdãos citados: ADI-829 (RTJ-156/451), ADI- 830, ADI-939 (RTJ-151/755), RE-138284 (RTJ-143/313), RE-165939, RE-177137.
Obs.: – Declaração de Virgínia de 12.01.1776. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – Revolução Francesa de 1789. Declaração de Independência dos Estados Unidos de 04.07.1776.
c2) textos
I) OBRIGATÓRIOS
ROBESPIERRE, Maximilien de. Discursos e Relatórios na Convenção. Rio de Janei- ro: EditoraUerj/Contraponto, 1999. Capítulos 5 e 6, pp. 87-112.
II) ACESSÓRIOS
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. Artigos: “A Revolução Francesa e os Direitos do Homem”, pp. 85-112, e “A Herança da Grande Revolução”, pp. 113-130.
SIEYèS, Emmanuel Joseph. O que é o Terceiro Estado? Rio de Janeiro: Editora Liber Juris, 1988.
FURET, François. Ensaios sobre a Revolução Francesa. Lisboa: A Regra do Jogo Edições, 1978.
______________. Penser la Révolution française. Paris : Gallimard, 1978.
GRANDMAISON, Olivier Le Cour (org.). Les Constitutions françaises. Paris : Édi- tions La Découverte, 1996.
aula 13: a inserção liberal iii: the Founding Fathers e suas