Assim como Marcelo Neves, Nelson Saldanha também trata da inter-relação entre o Direito e a Política em sua obra “Ordem e Hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o pensamento interpretativo, principalmente no direito”. Contudo, a obra de Saldanha valoriza mais a questão da interpretação jurídica da ordem social, a qual será trabalhada neste tópico.
212
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 74-75.
213 EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Democracia e o direito de oposição política. In: Revista de Direito
Para entendermos o porquê de atualmente ser tão importante a interpretação do Direito, cabe fazermos uma breve digressão histórica.
Desde a Idade Média até o período que antecedeu a Revolução Francesa, a maior preocupação dos juristas era determinar qual seria o direito vigente, pois as fontes eram dispersas (costumes, glosas, direito canônico, direito dos príncipes), assim como o Poder também o era. Não havia a centralização do Poder, tampouco uma hierarquia entre as fontes, as quais concorriam entre si. O problema dessa época era a identificação do direito e do seu conteúdo.
Com a centralização do Poder, tivemos também a consolidação das fontes, uma vez que estas decorrem daquele. Trata-se de uma questão de contingência, de contexto histórico. A partir do momento em que surge o Estado, o Direito passa a ser aquilo que o Estado diz que é. Contudo, é de se ressalvar que as leis não surgiram “do nada”. Elas são fruto da compilação dos costumes, do aperfeiçoamento dos mesmos.
Superada a questão da identificação do direito, no direito contemporâneo, a preocupação passa a ser a aplicação do direito e, por conseguinte, a sua interpretação.
Nesse ponto é importante diferenciarmos a Interpretação da Hermenêutica, pois, muitas vezes, os termos são utilizados como sinônimos, contudo são conceitos diversos, embora próximos.
Nelson Saldanha esclarece:
O termo hermenêutica tem sido utilizado na doutrina jurídica sem suficiente consciência de suas relações (e distinção) em face da noção de interpretar. Em nosso entender a hermenêutica tem um sentido mais genérico e mais preso ao plano teórico (talvez se possa afinal aceitar sua conceituação como “teoria dos fundamentos do interpretar”); a interpretação, que visa o concreto e que atende ao movimento da ordem para a prática, aparece motivada por uma finalidade que é a aplicação.214 (Grifo do autor)
No mesmo sentido, Barroso diz que:
A hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito. A interpretação é a atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto.215
214 SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o
pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 246.
215 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
E Ivo Dantas dispõe que: “a Hermenêutica é o conjunto de princípios que regulam e orientam a interpretação das normas jurídicas, enquanto que a Interpretação é o descobrimento do sentido real da norma, seu conteúdo ôntico”216.
Por fim, Carlos Maximiliano conclui: “A Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar”217
.
A Hermenêutica é, desse modo, objeto da doutrina, a qual desenvolve as teorias interpretativas, que serão utilizadas pelos Tribunais quando da solução dos casos concretos.
Os juízes não analisam as normas apenas para compreendê-las, mas para aplicá-las aos casos submetidos ao seu julgamento. A interpretação é feita a fim de se buscar uma solução para o litígio. O juiz precisa decidir entre interpretações concorrentes e justificar a sua escolha, pois a sua decisão precisa ser fundamentada, conforme expressa previsão constitucional218. Para tanto, ele recorre aos modelos interpretativos, buscando ao máximo “racionalizar” essa decisão que, muitas vezes, acaba sendo arbitrária, fruto das pré- compreensões de mundo do julgador, o qual, por mais que tente ser imparcial e neutro, é um ser humano e, como tal, tem suas convicções e conhecimentos prévios que interferem no modo como ele “olha” e analisa o processo sob seu julgamento.
No capítulo introdutório de “Ordem e Hermenêutica”, Nelson Saldanha traça os dois objetos centrais do seu trabalho, quais sejam, a ordem e a interpretação. Ele esclarece que no segundo pós-guerra tivemos uma crise dos conceitos, dentre os quais o de “ordem”, que passou a ser associado a regimes conservadores e autoritários, em virtude de todo o processo histórico que culminou na Segunda Guerra Mundial219. O autor propõe um reexame da temática da ordem, buscando retirar o caráter negativo que a ela foi associado. Também ressalta que “uma ordem só existe em função de uma hermenêutica que se refira a ela e aos seus significados para a vida”220. Ou seja, a ordem está presente na realidade humana, através da Política, da Religião, do Direito, mas ela não existe por si só; é preciso que o homem a
216 DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1995. p. 83.
217 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 1. 218
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX- todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença,
em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;” BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
219
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 2.
reconheça, tenha consciência que ela ali existe. É aí que entra a interpretação, como a forma como os homens veem as manifestações da ordem.
O autor ressalva que não se propõe a defender a ordem como tal e, sim, a mostrar a revalorização do conceito de ordem de forma objetiva, por entender que sem esse conceito não há como entender a vida humana ao longo dos anos. Mas ele deixa claro que mantém uma postura contrária ao dogmatismo e ao absolutismo.221
Para Saldanha, a busca por semelhanças ou diferenças entre Política e Direito só pode ser feita tomando-se como pressuposto o fato de que ambas são manifestações da ordem:
No caso da política, ordenação do poder e das relações básicas entre o poder e a comunidade; no caso do Direito, ordenação das possibilidades de conduta e das alternativas referentes à aprovação e desaprovação de determinados atos por parte de determinadas instâncias. Em ambas as coisas há um plano “institucional”, que lhes é essencial e que corresponde ao vínculo das estruturas com uma dimensão oficial (socialmente oficial), bem como ao próprio fato de serem ordenações globais.222 (Grifo do autor)
Saldanha afirma: “De certo modo o Direito aparece (tanto histórica quanto “sistematicamente”) como algo posto entre ética e política, algo que abarca componentes éticos e políticos”223
. Referido autor defende que não há como se pensar no Direito sem relacioná-lo ao Poder e a valores éticos.
Sobre a importância da interpretação no Direito, Saldanha (1992, p. 148) afirma:
Sendo uma explicitação normativa, em relação ao potencial de normatividade que existe nos quadros da ordem social – nas diversas órbitas ou faixas que nesta se encontram – o Direito necessariamente aparece como expressão, e portanto algo que requer interpretação. 224 (Grifo do autor)
E adiante o autor traça os pontos de contato do Direito e da Política, bem como o papel da interpretação nos dois sistemas:
O direito, tanto quanto a política, concerne a comportamentos, a valores e a moldes institucionais. Em ambos há “princípios” (posto que há valores) e ocorrem relações entre um plano geral e casos particulares. Ocorre a necessidade de compreender, aplicando noções específicas, e portanto a necessidade de uma hermenêutica, que só pode ser suficiente – tanto no caso do direito como no da política – se tem em mira o todo, isto é, a ordem vigente. 225 (Grifo do autor)
221
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 13.
222 Ibidem, p. 164-165. 223
Ibidem, p. 146.
224 Ibidem, p. 148. 225 Ibidem, p. 148.
Uma sociedade detém valores primordiais que regulam implicitamente a Política e o Direito, como manifestações estatais, já que as normas, para serem socialmente aceitas e seguidas, precisam estar em consonância com os valores da sociedade que pretende reger. Do mesmo modo, o poder de coerção estatal também precisa ser “socialmente aceito” ou acaba sendo subvertido por revoluções populares. E para reconhecer esses valores e adequá-los política e juridicamente à sociedade é preciso interpretá-los. Trata-se de um fenômeno cíclico, em que os valores morais estão conectados e em sintonia com o Poder Estatal e a Ordem Jurídica e quem faz essa ligação é a interpretação dos homens. Quando algo escapa, o próprio sistema possui os mecanismos para fazer voltar à normalidade e, em casos extremos, quando o sistema não é suficiente, há o rompimento do mesmo através das revoltas populares, uma vez que o Poder, em sua essência, está com o Povo.
Sobre essa inter-relação entre o Direito e a Política:
Ninguém negará que, olhadas as coisas sob um prisma sociológico, isto é, segundo a consideração dos fatos e da “gênese das estruturas”, o Direito resulta da Política. As dominações vigentes condicionam a criação de regras; a forma de governo se reflete no trabalho legislativo, e na própria existência de uma função legislativa específica. Códigos e constituições revelam interesses partidários, pressões, predomínios de classe.
O outro lado da questão, porém, é o direito como disciplinação direta das condutas, dentro embora de um quadro definido pelo poder político. O Direito “oficializa” o mando; inclusive oficializa o Estado, mesmo que possamos talvez afirmar a recíproca. 226 (Grifo do autor)
O fator social é muito forte, mesmo que não se tenha um olhar sociológico, pois o Direito e a Política só existem em função da sociedade. Eles nascem para regular a sociedade e são por ela regidos. O reconhecimento jurídico confere legitimidade ao Poder Estatal, mas este, por sua vez, também “reconhece” a oficialidade do Direito. O Direito confere segurança, estabilidade ao Poder vigente e a existência deste permite que o Direito se valha do uso legítimo da força para impor suas decisões.
E os valores morais da sociedade? São transformados em valores político-jurídicos, legitimando a intervenção estatal para garantir a sua observância. Assim:
Os problemas de conduta, redutíveis a problemas éticos sob um determinado prisma (conflitos, interesses, razões), se articulam através do Direito com a montagem institucional da sociedade; esta montagem é política, mas ela se transmuda em ordem pública e em poder público na medida em que se conjuga com uma ordem jurídica. Os valores, que são políticos e éticos, justificam as regras e portanto as sanções nelas prescritas; o Direito se caracteriza como ordem que vincula a
226 SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o
institucionalidade político-social e o conteúdo axiológico das situações, que são “situações” dentro de uma dada ordem.227 (Grifo do autor)
O objetivo deste tópico foi demonstrar que, seja do ponto de vista da ordem social ou de um ponto de vista mais teórico, Política e Direito andam juntas e convergem na busca da mesma finalidade, que é, em última instância, a pacificação social. A questão da ordem entra nesse ponto, pois a ideia de ordem pressupõe conformidade, integração entre os vários institutos da sociedade, bem como dos membros desta, o que inclui as minorias, visto que é preciso que haja um consenso harmonioso entre os interesses da Maioria e os da Minoria para que a ordem social se mantenha livre de revoltas sociais e instabilidades políticas.
A interpretação assume um papel de fundamental importância na junção do Direito com a Política, pois ambos lidam com a linguagem, a qual é, por sua própria natureza falha, já que pressupõe o entendimento dos interlocutores, o que nem sempre ocorre. A norma é uma espécie de linguagem e precisa ser analisada e interpretada, dentro do seu contexto social, político, jurídico, cultural, histórico, dentre outros inúmeros fatores. A mesma norma jurídica poderá ter o seu conteúdo modificado no interregno entre a sua elaboração pelo Legislativo e a sua interpretação e aplicação pelo Judiciário, pois o contexto assume vital importância quando da elaboração e da aplicação da norma. O Legislativo sofre influência da sociedade durante a criação das normas e o Judiciário também é pressionado quando precisa aplicar aquela norma a um caso concreto e decidir o destino de algumas (ou muitas) pessoas.
Nesse ponto, importante o ensinamento trazido por Saldanha de que o Direito não existe por si só, de maneira completa e acabada, vindo a interpretação totalmente de fora. Ele defende que o sentido do Direito é completado pela interpretação, pois aquele engloba o conceito de ordem, o qual só existe se houver uma hermenêutica nesse sentido. Gustavo Just trata dessa questão, em um artigo sobre Nelson Saldanha, e dispõe:
E é exatamente essa compreensão, essa imagem da experiência jurídica que precisa incluir o seu “componente hermenêutico”, isto é, esse momento interpretativo que não corresponde a algo que intervém, vindo de fora, ao direito considerado uma realidade plenamente constituída como forma de organização, mas que é, ao contrário, um elemento constitutivo do direito.228
Contudo, Just ressalva que esse momento interpretativo de Saldanha não se limita à interpretação técnica dos juristas, indo além:
227 SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o
pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 169.
228
JUST, G. O direito como ordem e hermenêutica: a filosofia do direito de Nelson Saldanha. Revista de
Informação Legislativa, v. 46, n. 181, p. 10, jan./mar., 2009. Disponível em:
O momento interpretativo ou hermenêutico de que fala Saldanha vai obviamente muito além, embora não deixe de a englobar, dessa prática interpretativa em sentido estrito, dessa manipulação de uma ferramenta operacional dos juristas; corresponde, na verdade, ao esforço global de tornar a ordem inteligível, e que toma como objeto elementos formais e não formais. Desse esforço faz parte sem dúvida a interpretação das regras (e, antes disso, o próprio reconhecimento das regras) — esse um exercício interpretativo socialmente reservado, embora essa reserva corresponda a uma variável histórica: [...] 229
Buscamos demonstrar que a interpretação faz parte do próprio sentido da Política e do Direito, como representação da ordem, pois eles só existem a partir do momento em que o pensamos como tal. A interpretação integra o conteúdo desses conceitos, não sendo algo externo que a eles vêm somar e, sim, algo a eles inerente e constitutivo. Assim:
Temos então de tomar como algo necessário esta tensão entre o ser da ordem, que afinal depende do pensar específico que o confirma, e o pensar latentemente compreendedor, que pressupõe a ordem mas que a torna inteligível a partir de uma constatação que se explicita. 230 (Grifo do autor)
Ou seja, além do sentido pragmático da interpretação, quando da apreciação dos casos concretos pelos Tribunais, é de se vislumbrar o sentido de interpretação, conforme a visão de Nelson Saldanha, como inerente ao próprio conceito de ordem, já que esta só pode ser concebida a partir do momento em que a pensamos como tal. Há, portanto, uma relação entre o existir e o pensar da ordem que não é contraditório e, sim, uma forma de reciprocidade constitutiva. O “pensar” sobre o que é a ordem (interpretá-la) acaba por constituí-la, ou seja, integra a sua existência; por outro lado, o “existir” da ordem é pressuposto quando do seu “pensar”.