Bien évidement, le passage contraire, c’est-à-dire du niveau factuel au niveau formel, peut également avoir lieu.
Par exemple, dans Commission contre Conseil, C-29/99, le Conseil fait valoir qu’au niveau factuel la Commission ne demande pas l’annulation partielle de la décision du Conseil sur l’adhésion de la Communauté européenne d’énergie atomique (CEEA) à la Convention internationale de sécurité nucléaire. Ce qu’elle veut faire véritablement, c’est élargir sa compétence en demandant l’avis de la Cour sur la compatibilité du Traité sur la CEEA avec cette convention, mais un tel pas procédural n’est pas
796 Sari, 21889/93, CEDH, §§ 80, 84.
797 Aziz, 69949/01, CEDH, §§ 20, 21, 22, 24, 28. Voyez également Chypre c. Turquie, 25781/94, CEDH, § 83, 84, 85, 86, 90.
798 Matthews, 24833/94, CEDH, § 51.4.
799 Daktaras, 42095/98, CEDH, § 44. Voyez également Šleževičius, 55479/00, CEDH, §§ 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27 ; Ilaşcu, 48787/99, CEDH, §§ 279, 280, 281, 282, 407, 416 ; ibid, 393
; Chypre c. Turquie, 25781/94, CEDH, § 83, 84, 85, 86, 90.
permissible car il n’est pas prévu par ce Traité. La Cour s’attache au niveau formel et confirme que le pas procédural est tout à fait correct puisque « rien n’indique que la Commission poursuive » un but autre qu’une annulation partielle de la décision du Conseil.800
Dans Gravier, le gouvernement belge essaie d’expliquer qu’au niveau factuel les étudiantes belges et les étudiantes étrangères poursuivant sa formation en Belgique ne sont pas dans la même situation puisque les parents des étudiantes belges paient normalement leurs impôts en Belgique et de cette façon contribuent à la diminution du prix des études pour leurs enfants.
Les belges soulignent qu’il y a un déséquilibre entre le nombre de belges choisissant de faire leurs études dans les autres pays et le nombre d’étrangères venant en Belgique. La Cour de Luxembourg rejette cette justification et choisit l’égalité formelle.801
Dans Vlaamse Televisie Maatschappij, l’entreprise flamande accusée de violation des règles de concurrence fait un argument au niveau factuel que le commissaire chargé des questions de concurrence est un représentant du parti socialiste flamand (dont, à propos, j’étais également membre. Ce parti a déjà exprimé son point de vue sur la matière. Les socialistes étaient toujours opposés à la constitution d’une chaîne commerciale comme la Vlaamse Televisie Maatschappij jouissant d’un droit exclusif de publicité télévisée à titre temporaire en Flandre. Une commissaire d’un parti de droite ne problématiserait pas cette question. La partie perdante considère que la personne exerçant actuellement cette fonction n’est pas capable d’analyser le dossier de manière impartiale et indépendante. Bien évidement qu’au niveau formel un tel discours ne serait être admis.802
Dans l’affaire Nachova la partie perdante produit un argument factuel pour démontrer que le massacre de deux garçons romani par la police bulgare a été motivé par l’hostilité raciste : les rapports de la Commission européenne contre le racisme et l'intolérance (CERI) du Conseil de l’Europe témoignent que la situation avec la discrimination raciale ne s’améliore pas en Bulgarie. De plus, la CERI recommande que les autorités de ce pays change son Code pénale afin d’y introduire une disposition définissant expressément la motivation raciste en tant que circonstance aggravante.
Cette institution exprime son inquiétude par rapport à l’emploi excessif des armes par la police contre les roms lequel provoque parfois la mort de représentants de la minorité ethnique concernée. Le nombre des roms contre
800 Commission c. Conseil, C-29/99, CEJ, §§ 52, 53. Voyez également ibid. §§ 34, 43, 44, 46.
801 Gravier, 293/83, CEJ, §§ 12, 26. Voyez également Sürül, C-262/96, CEJ, §§ 33, 96, 99 ; Prisco, C-216/99, CEJ, §§ 42, 53.
802 VTM, T-266/97, TPI, §§ 128, 133. Voyez également Affaire linguistique belge, 1474/62, CEDH, §§ 218, 239 ; Marks & Spencer, C-446/03, CEJ, § 39.
lesquelles les policières utilisent la force et la torture est trois fois plus élevé que le nombre des bulgares. La CERI constate que les autorités nationales n’établissent pas un corps indépendant pour l’investigation des plaintes contre la discrimination raciale conduite par la police. Les deux garçons ont été tués par un policier avec une mitraillette dans un village où n’habitent que des roms. Il y a des témoins confirmant que le policier insultait les roms en raison de leur ethnicité en les tuant. Néanmoins, les chamanes de Strasbourg se limitent à la constatation que l’emploi de la mitraillette par une policière dans un endroit public n’est pas interdit par des règles formelles et qu’il n’y a pas de preuve que le policier n’aurait pas tués les gars si ils avaient été bulgares.803
Dans une affaire sur l’extradition par la Turquie d’un membre d’opposition politique ouzbèke aux autorités d’Ouzbékistan où il risquait d’être torturé, la Cour de Strasbourg a limité son analyse à des formalités : le gouvernement ouzbek a donné des assurances aux autorités turques que le politicien ne serait pas torturé, l’article 235 du Code pénal ouzbek interdit l’obtention de la confession par contrainte, l’article 110 du même code sanctionne des différentes menaces de l’usage de la force, et l’article 17 du Code de la procédure pénale interdit la torture. De plus, l’Ouzbékistan fait partie de la Convention contre la torture de l’ONU. La situation sur le terrain est plus inquiétante. La définition de la torture dans le droit ouzbek est beaucoup plus étroite que dans la Convention de l’ONU. Contrairement à l’exigence de cette Convention, son Code pénal ne punit pas particulièrement la torture conduite par des agentes de l’État. L’Amnistie internationale fait un rapport devant le Comité contre la torture de l’ONU en indiquant que la torture est une pratique quasi-quotidienne en Ouzbékistan, les massacres dans la région Namangan ont été effectués par les forces de l’ordre, des centaines des personnes accusées d’être « wahhabites » ont été emprisonnées pour de longues périodes en violation de tous les standards internationaux en matière de procédure juste, les dimensions de la cellule ne dépassant pas le mètre carré avec une hauteur de près de 1,5 mètre. Human Rights Watch indique que les opposantes politiques sont emprisonnées sans évidence substantielle et souvent sur la base de ses propres confessions. Le président Karimov d’Ouzbékistan a fait la déclaration qu’il pouvait lui-même couper la tête de 200 personnes afin de garantir la stabilité dans l’État. La République tchèque refuse l’extradition des leaders des partis politiques interdits en Ouzbékistan aux autorités ouzbèkes.804
803 Nachova, 43577/98, CEDH, §§ 58.1-3, 149, 151. Voyez également Nachova, 43577/98, CEDH, §§ 58.1-3, 59, 79, 128, 137, 138, 140, 141, 143, 155.
804 Mamatkulov, 46827/99, CEDH, §§ 54, 55, 73, 76, 77. Voyez également ibid, 54, 55, 76, 87, 88, 89, 91, 94. Irlande c. Royaume-Uni, 5310/71, CEDH, §§ 143, 152, 153, 154 ; Chypre c. Turquie, 25781/94, CEDH, §§ 256, 258 ; Chypre c. Turquie, 25781/94, CEDH, §§ 372, 374
; Pretty, 2346/02, CEDH, §§ 44, 45, 53.
Dans l’affaire Podkolzina, les autorités lettonnes essaient de justifier l’effacement d’une candidate aux élections parlementaires par le fait qu’au niveau factuel elle ne maîtrisait pas suffisamment la langue lettonne. La Cour de Strasbourg a rejeté ce raisonnement en constatant que cette candidate avait formellement un certificat de maîtrise de la langue et en conséquence la deuxième vérification n’était pas nécessaire.805
Après le changement du régime en Grèce, l’ancienne propriété de l’ex-roi a été proclamée appartenant à la République car le roi ne la possédait que dans sa qualité de chef d’État. Dans l’affaire Ancien roi de Grèce, le gouvernement grec s’explique par des arguments d’ordre factuel : premièrement, cette propriété n’était pas obtenue suivant les dispositions générales du droit civil grec mais en raison de la fonction royale, l’État ne la transférerait que pour montrer son respect envers l’institution royale ; deuxièmement, le droit général sur l’inhérence n’était pas applicable dans le cas de la mort du roi mais, au contraire, il y avait une loi spéciale ; troisièmement, cette propriété était exemptée d’impôts ; quatrièmement, la propriété royale bénéficiait des prérogatives substantiellement étatiques (par exemple, l’interdiction de son emploi pour la couverture de dettes, la criminalisation de l’accès irrégulier, etc. De plus, aucune citoyenne ordinaire ne pouvait jamais acquérir en qualité de sa propriété privée les sites archéologiques. La Cour de Strasbourg n’accepte pas cette argumentation et donne une raison formelle : la propriété royale doit être considérée comme privée parce qu’elle n’était pas mentionnée dans le registre de la propriété d’État.806
Dans l’affaire Beard, la Cour de Strasbourg considère la question de savoir s’il y a une discrimination contre les roms dans l’octroi des permis de la planification de terrain par les autorités britanniques. La partie perdante essaie de dire qu’il y a une politique générale défavorable vis-à-vis des roms.
Selon les données de l’Advisory Council for the Education of Romany et Other Travellers, le taux de succès à obtenir un tel permis tombe progressivement de 35 à 10 %. Normalement, les autorités locales n’identifient pas au préalable le terrain pouvant bénéficier d’un tel permis et qui, par conséquent, peut être consacré au développement par les roms. Pour cette raison leurs demandes de permission sont souvent rétrospectives. Les chamanes ignorent ces arguments du niveau factuel et se limitent à constater
805 Podkolzina, 46726/99, CEDH, § 36.1. Voyez également Mathieu-Mohin et Clerfayt, 9267/81, CEDH, §§ 39, 41, 45, 57.3. Affaire linguistique belge, 1474/62, CEDH, §§ IIA4.4, IIB7.7.
806 Ex-roi de Grèce, 25701/94, CEDH, §§ 31, 34, 36, 37, 51, 52, 64. Voyez également Saffi, 22774/93, CEDH, §§ 45, 46. Sporrong, 7151/75, CEDH, §§ 30, 58, 62, 63 ; ibid., § 70 ; Beard, 24882/94, CEDH, §§ 31, 46, 47, 55, 66 sur l’article 5 (2), 74, 75, 87, 88 ; ibid., §§ 40, 46, 47, 68.
que les roms virées de la terre qu’elles possédaient en tant que propriété privée n’avaient pas reçu préalablement un permis de planification.807 7.3. La substitution du niveau historique par le niveau immédiat – l’argument acceptable au niveau historique est rejeté par la perspective d’effet immédiat.
Un Land allemand accusé de violation des règles de concurrence défend sa décision de transférer son entreprise WfA à la banque WestLB où il contrôle la prise de décisions par la précision qu’en cas de retrait ou de dissolution de la WestLB, la valeur de la WfA, éventuellement augmentée, ne reviendra qu’à lui seul (argument à long terme, voir au niveau historique). La Cour, au contraire, préfère le niveau immédiat : ce scénario n’est pas souhaitable pour le Land et va à l’encontre des objectifs de l’opération.808
Dans le procès contre un cartel sur le marché du ciment, une entreprise soutient qu’elle échangeait toujours les données sur les prix avec d’autres entreprises depuis une longue période avant la conclusion de l’accord anticoncurrentiel (niveau historique) et que pour cette raison ces échanges ne doivent pas être vus comme étant des pratiques anticoncurrentielles. La Cour rejette cette vision en faveur du niveau immédiat : ces échanges facilitaient le déroulement des réunions du cartel.809
Dans l’affaire Ždanoka, devant la Chambre de la Cour de Strasbourg sur l’interdiction à vie pour une ancienne membre du Parti communiste soviétique de se présenter aux élections, les autorités lettonnes produisent un argument de niveau historique en évoquant la lutte pour l’indépendance de la Lettonie, la résistance des communistes à cette lutte, les crimes des communistes et l’interdiction ultérieure de ce parti. La Chambre décide de soutenir la minorité ethnique russe en passant au niveau immédiat. Ždanoka n’était pas une militante communiste après l’interdiction de son parti, elle n’a jamais lutté pour détruire l’État indépendant et démocratique letton.
Néanmoins, la grande chambre retournera au niveau historique.810
7.4. La substitution du niveau immédiat par le niveau historique –