Dans la pensée juridique marxiste, il est utile de se concentrer sur Antonio Gramsci et Evgeny Pashukanis.
Antonio Gramsci introduit la notion de l’hégémonie : le type de la domination la plus efficace, c’est quand la classe dominante et la classe dominée croient ensemble que l’ordre existant est satisfaisant ou, au moins, qu’il représente le maximum que les dominées puissent espérer. Le penseur marxiste nous invite à analyser les systèmes de croyances, les
161 RODELL, Woe unto you, Lawyers!, op. cit., p. 165.
162 RODELL, Woe unto you, Lawyers!, op. cit., pp. 94-107.
163 RODELL, “Goodbye to Law Reviews”, op. cit., p. 280.
164 Duncan KENNEDY, A Critique of Adjudication…, op. cit., pp. 112-113.
présuppositions sur la politique, sur l’économie, sur la hiérarchie, sur le gouvernement approprié, sur les rôles des sexes dans la famille qui sont profondément paralysant parce qu’il est presque impossible pour les gens d’imaginer que la vie peut devenir meilleure. L’objectif de l’idéologie hégémonique est de fermer l’imagination.165
Eugeny Pashukanis écrit que la « société » n’existe que dans les fantasmes des juristes. Le droit n’est que la perspective ou la superstructure élaborée par une classe sur ce qu’il faut faire. La neutralité du droit est un mythe. De plus, le droit bourgeois crée le mythe de l’individu atomique et libre pour justifier le laissez-faire.166 Je crois que Pashukanis devait savoir dans son cœur que le droit prolétaire se fonde également sur un certain nombre de mythes, mais il ne le disait pas. Plus tard, Andrey Vyshinsky liera la perspective de la classe prolétaire et associera le droit prolétaire aux procédures positivistes du Kremlin.167
Pashukanis comme ses collègues étatsuniens fait la distinction entre le droit des normes et le droit fonctionnant. Il critique les juristes-dogmatiques qui n’étudient que les normes iusnaturalistes ou bien positivistes et se prononce en faveur de la recherche sociologique et historique.168
Les Crites entrent en désaccord avec les marxistes puisque dans la perspective des écd le droit n’est pas un simple instrument de la bourgeoisie mais peut servir à promouvoir des intérêts du subalterne. Je crois que cette remarque est dirigée plutôt contre Vyshinsky que contre Pashukanis. Quant à moi, je critiquerais la perspective marxiste pour la croyance en la possibilité de développer le droit cohérent de classe.
7) Le Social
Duncan Kennedy définit Le Social comme un mouvement du début du 20e siècle qui luttait contre le juridisme classique et formel pour la promotion des droits sociaux.169 Le Social représente la deuxième mondialisation du droit après l’émergence de la mode de pensée juridique formelle, qui
165 Antonio GRAMSCI, Selections from the Prison Notebooks, trad. de Quintin Hoare et Geoffrey Nowell-Smith, New York: International Publishers, 1971, p. 195-196, 246-247.
166 Evgeny PASHUKANIS, The General Theory of Law and Marxism, trad. de Barbara Einhorn, New Brunswick: Transaction Publishers, 2007 (1924), pp. 73-85.
167 Andrey VYSHINSKY, Основные задачи науки советского социалистического права, Мoscou: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1938, p. 183.
168 Evgeny PASHUKANIS, Избранные произведения по общей теории права и государства, c. Kudryavtsev (dir.), Мoscou: Nauka, 1980, p.79-81.
169 Duncan KENNEDY, A Critique of Adjudication…, p. 93.
commence son développement autour de 1900 dans les travaux de Rudolf von Jhering, d’Otto von Gierke et d’Eugen Ehrlich170.
Walter Ehrlich écrivait que la vraie fondation du droit est entièrement sociologique, ce qui signifie, selon lui, qu’il faut que les juges répondent aux
« normes qui sont valides empiriquement dans la vie quotidienne et indépendamment de leur réaffirmation ou déclaration dans la procédure juridique… ». Les dispositions statutaires ne sont que de « simples symptômes » de la validité sociologique. Il critique également l’abus de déduction dans le droit du précédent : « aucun précédent ne doit être considéré comme contraignant au-delà de ses faits concrets ». Pour ces raisons, la juge doit balancer les valeurs dans chaque cas individuel.171 Par contre, Max Weber ne pense pas qu’une telle approche informelle pourrait améliorer l’état de la protection sociale car les juges sont normalement recrutées dans la classe privilégiée et formées dans cet esprit dans les facultés de droit élitistes.172
Une grande contribution dans le courant de la pensée sociale était apportée par les juristes français Raymond Saleilles, François Gény, Léon Duguit, Édouard Lambert, Louis Josserand, Emmanuel Gounod et Georges Gurvitch.
Ils affirmaient tous que le droit formel se déroule inévitablement au moyen de l’abus de déduction comme une simple superstructure par rapport à la base et insistait sur la nécessité de mieux protéger les intérêts sociaux. Néanmoins, malgré ces affirmations, ils étaient antimarxistes.173
Josserand écrivait que plus les droits sont abstraits, plus leur abus s’en trouve facilité.174 Maurice Hauriou qualifiait la Cour suprême étatsunienne de variété de gouvernement aristocratique. En fondant ses décisions sur les principes iusnaturalistes, les juges de la cour se trouvent au dessus de la loi.175 Lambert introduit la notion de gouvernement des juges qui désigne le fait, pour une juge, d’écarter la loi votée par le Parlement au profit d’une interprétation personnelle, ceci dans un but politique.176
170 Duncan KENNEDY, “Two Globalisations of Law and Legal Thought: 1850-1968”, 36 Suffolk University Law Review 648 (2003).
171 Max WEBER, Economy and Society: An Outline of Interpretative Sociology, Guenther Roth et Claus Wittich (dir.), Los Angeles: University of California Press, 1978 (première publication en 1921-1922), p. 888.
172 Ibid. 893.
173 Duncan KENNEDY, “Two Globalisations of Law…”, op. cit., p. 649.
174 Duncan KENNEDY, Marie-Claire BELLEAU, « La place de René Demogue… », op. cit., p.
178.
175 Maurice HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, Paris : Sirey, 1929, p. 276.
176 Édouard LAMBERT, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis ; l’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Paris : Giard, 1921, p. 276.
La critique de l’abus de déduction chez Le Social est accompagnée de la reconstitution : Gény et Rudolf Stammler développent la théorie du droit naturel situationnelle ou à contenu variable, Duguit conceptualise le droit social, Hauriou présente la théorie du solidarisme et l’institutionnalisme.177 Ils essayent de traduire les besoins et les intérêts sociaux en droit positif.
Kennedy critique Le Social pour que ce mouvement ait gagné plutôt un peu des droits sociaux pour le subalterne afin de le passiviser au lieu d’apporter une transformation plus profonde. En France et dans les autres pays de notre influence intellectuelle, Le Social achève le remplacement de la cour suprême ou constitutionnelle par une institution avec une responsabilité politique plus claire ou moins sacralisée : les conseils constitutionnels sont mis en place en France, en Liban, en Algérie, en Mauritanie, en Sénégal, au Côte d’Ivoire et en Kazakhstan. Les membres du conseil ne sont pas considérés comme des « juges » et souvent leur pouvoir est plus restreint que celui des cours suprêmes.