d’absence d’une définition précise », dans Mamatkulov, la jurisprudence antérieure est assez précise : la Cour de Strasbourg ne peut imposer des mesures intérimaires obligatoires à un État contractant, ce qui découle des arrêts Cruz Varas665 et Čonka 666. Mais les juges emploient tout simplement la formule « la Cour n’est pas formellement tenue de suivre l’un de ses arrêts antérieurs » pour modifier la jurisprudence.667
14. « Ne sauraient être considérés comme étant, à première vue, dépourvus de fondement »
La formule « ne sauraient être considérés comme étant, à première vue, dépourvus de fondement » est également une reconnaissance de la part de la Cour de l’existence de l’indétermination juridique. Cette formule est employée, par exemple, dans la décision sur la recevabilité dans le cadre de sa procédure en référé. Microsoft affirme que l’analyse de la Commission européenne relative à l’existence d’« effets de réseau indirects » de ses pratiques commerciales est contredite par le fait que les fournisseuses de contenu concurrentes continuent de recourir à des formats différents. Ces arguments sont qualifiés par le Président du Tribunal de première instance comme « ne sauraient être considérés comme étant, à première vue, dépourvus de fondement ».668
664 Beard, 24882/94, CEDH, §§ 81-83.
665 Vera Cruz, 15576/89, CEDH, §§ 102, 103.
666 Čonka, 15576/89, CEDH.
667 Mamatkulov, 46827/99, 46951/99, CEDH, §§ 109, 121. Voyez également Goodwin, 28957/95, CEDH, § 74.
668 Microsoft, T-201/04 R du 22 11 2004, §§ 402, 404. Voyez également ibid, 99-106, 187, 206, 207, 212, 213, 217, 222-225. Voyez également ibid,, §§ 382, 383, 386, 390-392, 394-396. Voyez également ibid., §§ 384, 403.
TITRE 2.CHAMANISME JUDICIAIRE ET SA PLACE DANS LA PERSPECTIVE PLUS GENERALE
CHAPITRE 1.CHAMANISME JUDICIAIRE
Science will change later, so its present state will be as much “mystic” as the theory of spirits seems to be to the “anti-mystic” scientists of our days.669 (Sergey Shirokogoroff).
La théorie du chamanisme judiciaire peut être caractérisée comme une approche empirique et postmoderne du raisonnement juridique. Je définirais le chamanisme judiciaire comme le raisonnement judiciaire dans les conditions d’incertitude juridique basé sur l’abus de déduction. Nous trouvons de nombreuses analogies entre Le Droit et les formes diverses de religion dans la pensée juridique critique, laquelle a développé des notions telles que : la théologie juridique, la mythologie juridique et la magie juridique chez les réalistes, l’étude des similarités dans le fonctionnement du complexe psychomental européen et du complexe chamanique chez Sergey Shirokogoroff670, un concept juridique comme la tû-tû de la tribu Noît-cif chez Alf Ross,671 Le Droit comme le mambo-jambo de haute classe672 et la juge comme une guérisseuse primitive ou comme une fournisseuse du vodou673 chez Fred Rodell, l’idolâtrie juridique chez Pierre Legendre,674 la gestion des simulacres comme rituel chamanique chez Jean Baudrilard et l’athéisme constitutionnel675 de Duncan Kennedy. En même temps, les premières qui ont commencé à comparer le juridisme au chamanisme étaient les théoriciennes classiques du Droit. Charles de Montesquieu déjà en 1748 a divinisé ouvertement Le Droit ainsi que certaines techniques juridiques en introduisant le concept de l’ « esprit des lois ». William Blackstone écrivait dans les années 1765-69 que les juges devaient résoudre tout les cas de doute comme des « oracles vivantes ».676
669 SHIROKOGOROFF, Psychomental Complex…, op. cit., p. 10.
670 Ibid.
671 ROSS, “Tû-tû”, op. cit.
672 RODELL, “Goodbye to Law Reviews”, op. cit., p. 283.
673 RODELL, Woe unto you, Lawyers!, op. cit., p. 1.
674 LEGENDRE, Le désir politique de Dieu…, op. cit., p. 78.
675 Duncan KENNEDY, « American Constitutionalism as Civil Religion: Notes of an Atheist », op. cit., p. 909.
676 St. George TUCKER, Blackstone’s commentaries : with notes of reference to the constitution and laws, of the federal government of the United States, and of the Commonwealth of Virginia : with an appendix to each volume, containing short tracts upon
Au niveau empirique, notre recherche est basée sur la jurisprudence de la Cour européenne de justice et de la Cour européenne des droits de l’homme.
En même temps il faut préciser que lesdites Cours ne nous intéressent que dans la mesure où elles servent d'exemple sur le terrain au paradigme général des écd. Autrement dit, notre recherche est plutôt axée sur la pensée juridique contemporaine que sur une Cour concrète. C’est pourquoi il serait faux de considérer que la théorie du chamanisme judiciaire est eurosceptique car, en réalité, elle n’est sceptique que vis-à-vis de la rationalité classique alors qu’elle est tout à fait indifférente au regard de la jurisprudence européenne en tant que telle d’un point de vue méthodologique.
Dans notre approche, le mot « juge » est équivalent au mot « chamane ». Les concepts comme « un principe juridique, une règle, une norme, un impératif constitutionnel, un droit, une obligation, une exigence, une maxime, une disposition » seront remplacés par l’« esprit », la phrase « la juge considère » par « la chamane chante » et « le procès judiciaire » par « le rituel »,
« technique d’interprétation juridique » par « techniques de l’entrée en contact avec les esprits ». De nombreuses mythologies distinguent plusieurs classes d'esprits. Les deux classes principales dans le chamanisme judiciaire sont donc les principes intellectuels et les circonstances. Les circonstances et les conséquences de l’affaire dans la mesure où elles sont évoquées en tant qu’arguments devant la Cour sont également comprises comme « petits esprits ». « Les arrêts précédents, les articles, les directives, les traités, les conventions, les règlements, les lois et les documents » sont considérés comme « les amulettes dans lesquelles les esprits habitent ».
Il n’y a pas de différence entre l’esprit du droit et l’esprit de la forêt. Le concept d’ « esprit du droit » présuppose la cohérence de toutes les dispositions juridiques, leur essence sous-jacente et leur finalité. Le concept de l’esprit de la forêt fait référence à l’harmonie de tous les esprits habitants dans cette forêt et leurs objectifs communs. L’esprit de la Terre représente la même idée mais à un niveau encore plus global – plus d’harmonie, plus d’intégrité entre des esprits encore plus divers.
Egidijus Kuris, président de la Cour constitutionnelle lituanienne, pense que le mot « chamane » est un synonyme du mot « débile »677. Pas du tout. Ce mot vient étymologiquement de la langue evenke où il signifie « celui qui sait ». Les Eskimos appellent ce personnage « ihumitak » ou « celui qui
such subjects as appeared necessary to form a connected view of the laws of Virginia as a member of the federal union, vol. 2, Union, N.J. : Lawbook Exchange, 1996, p. 69.
677 Interview de Jūratė Skėrytė avec M. Egidijus Kūris, le président de la Cour constitutionnelle lituanienne, publié sur le site web de la Cour constitutionnelle de la Lituanie le 20 03 2008, www.lrkt.lt/APublikacijos_20080320a.html, 14 04 2010.
pense aux autres ». Les habitants de l’île de Baffin utilise le mot « pimain » qui se traduit par « celui qui sait tout le meilleur », les ounalits le nomment
« anaiyouhok » ou « celui que tout le monde écoute »,678 le mot « oracle » ou
« oraculum » (« parole d’un dieu » en latin) vient du mot « orare » qui signifie « parler »,679 le mot « druide » est souvent traduit par « très savant » ou « très voyant »,680 le chaman lituanien « krivis » se traduit par « vieillard » ou « sage ».681 Pour ces raisons, nous ne commettons pas d’erreur en affirmant que le mot « chamane » désigne le plus grand respect possible.
À ce stade, il faut résumer brièvement les thèses de base de la théorie du chamanisme judiciaire.
§ La juge et la chamane, présupposent l’existence objective de certains êtres supranaturels avec lesquels elles maintiennent un contact permanent pendant le rituel. Dans les langues orientales polythéistes, lesdits êtres sont normalement appelés « esprits » et dans notre langue classique ils portent le nom de « principe juridique ».
§ Les deux déclarent qu’il y a un lien logique et inévitable entre le point de départ et le point d’arrivée dans le rituel. Les écd appellent cela l’abus de déduction.
§ La juge peut inclure un certain principe dans le système juridique et exclure un contre-principe. La chamane peut inviter un certain esprit à participer au rituel et "oublier" son esprit adversaire. Nous allons appeler ce phénomène l’abus dans la construction du système.
§ La caractéristique commune du chamanisme est l’affirmation que, normalement, les gens ordinaires ne sont pas capables d’entendre la voix des esprits. Même si certaines personnes entendent quelque chose, ils ne comprendront jamais correctement le message des esprits car ces derniers parlent la langue spirituelle682 qui est très différente de la langue humaine ordinaire. C’est une raison pour laquelle nous avons besoin de la chamane ou de la juge. Chaque religion crée sa propre langue spirituelle : le sanscrit dans la culture védique, l’arabe coranique chez les musulmans, le latin dans l’Église catholique médiévale et le slavon de l’Église orthodoxe russe.
Shirokogoroff écrit que, pendant les rituels, les peuples de Sibérie utilisent les mots tombés en désuétude dans la vie quotidienne car ils
678 Edward Adamson HOEBEL, The Law of Primitive Man : a Study in Comparative Legal Dynamics, Cambridge : Harvard University Press, p. 73.
679 Dictionnaire de l’Académie Française, neuvième édition, 1992, disponible sur http://atilf.atilf.fr/dendien/scripts/generic/cherche.exe?22;s=952576470, 14 04 2010.
680 Jean LOICQ, « Les druides dans l’ancienne société celtique », 57 Mélanges de science religieuse 31-45 (2001).
681 Juozapas GIRDZIJAUSKAS et al. (dir.), Visuotinė lietuvių enciklopedija, vol. 11, Vilnius:
Mokslo ir enciklopedijų leidybos institutas, 2007.
682 SHIROKOGOROFF, Psychomental Complex…, op. cit., pp. 203-205.
considèrent que les esprits ne comprennent pas la langue moderne.
Pas à pas, les chamanes construisent un arsenal riche de mots qu’elles ne comprennent pas elles-mêmes.683
§ Dans le chamanisme ainsi que dans le droit occidental, souvent il n’existe pas de différence claire entre les bons et les mauvais esprits.684 Un bon esprit commet également des péchés. Un mauvais esprit peut aider les gens. Un grand nombre d'esprits ne sont jamais définis par rapport à l’axe du bien et du mal.
§ Le dogme important du chamanisme est l’affirmation qu’il y a une lutte permanente entre les esprits. Il faudrait dire la même chose sur les principes du droit. De nombreuses dispositions juridiques ont une structure multi-exceptionnelle, contradictoire et imprévisible.
§ Chaque chamane apporte une contribution à l’écriture et à l’amendement de la mythologie chamanique de même que la juge participe au développement de la jurisprudence.
§ Parfois, durant le rituel, non seulement la chamane mais également les spectateurs commencent à voir les esprits. Ce phénomène pourrait être décrit comme une hallucination collective. Selon les données du gouvernement de la région autonome de Tchoukotka, plus du tiers des Tchouktches déclarent voir des esprits.685 La même affirmation pourrait facilement être soutenue par un grand nombre de haïtiennes. Sergey Shirokogoroff ajoute qu’elles les voient de la même manière que les juristes occidentaux « voient » les principes juridiques686. Duncan Kennedy qualifie la foi des juristes dans les concepts abstraits comme hallucination collective687 et Underhill Moore comme un « rêve en plein jour ».
§ Les pratiques chamaniques sont conduites sous les standards communs du rituel chamanique correct de même que le raisonnement judiciaire correspond aux standards communs juridiques. Ces standards ne protègent pas la pensée juridique classique contre l’assimilation au chamanisme. Souvent les pratiques chamaniques sont assez dogmatiques. De plus, nous pouvons facilement traduire ce que, par exemple, H. L. A. Hart dit sur ces standards afin de justifier son chamanisme : nous avons des
« standards communs » de l’entrée « correcte » en contact avec les esprits « et non quelque chose auquel chaque » chamane « n’obéit que personnellement ». « […] C’est une condition nécessaire logiquement pour l’existence du système […] unique » des
683 Ibid.. p. 162.
684 Ibid. p. 121.
685 Gouvernement du District autonome de Tchoukotka, Чукотка в древности, http://www.chukotka.org/ru/region/history/old_chukotka/ 07 11 2009.
686 Shirokogoroff, Psychomental Complex…, op. cit., pp. 54-55.
687 Duncan Kennedy et Peter Gabel, “Roll over Beethoven” dans 36 Stanford University Press 1 (1984), p. 28, 34, 40.
croyances chamaniques.688 N’importe quelle chamane est liée d’une certaine manière par les pratiques de ses collègues. En Bouriatie, il y a neuf classes hiérarchiques de chamanes.689 Si une chamane rejette complètement et radicalement l’expérience antérieure, les gens perdront la foi soit dans la capacité de la chamane à entendre la voix des esprits, soit dans les esprits. Même une chamane de la neuvième classe ne peut jamais dire que tous les esprits suprêmes de la communauté se sont suicidés de façon brutale et collective.
En se référant au patrimoine mythologique européen, nous pouvons distinguer deux types purs de chamane : la bonne fée et la sorcière. Les deux utilisent les mêmes techniques et pratiques chamaniques mais ont des objectifs différents. La qualification concrète d’une chamane particulière dépend toujours de nos attitudes personnelles politiques. Par exemple, une personne avec une vision profondément anti-extrême droite définirait la juge qui aggrave la situation juridique de Jean-Marie Le Pen comme une bonne fée quelle que soit la raison d’une telle aggravation. Par contre, si on adopte la perspective bulgare ou macédoine sur l’arrêt de la CEJ dans laquelle les chamanes transfèrent à la Communauté européenne la compétence en matière de sécurité nucléaire qui a pour conséquence l'apparition de l’exigence de la fermeture des centrales nucléaires en Bulgarie, en Slovaquie et en Lituanie ainsi que l’augmentation de prix d’électricité pour le consommateur, malgré le fait que de nombreux rapports de l’Agence internationale d’énergie atomique ont confirmé la sécurité desdites centrales, on dira que ces chamanes sont les sorcières.
Néanmoins, dans la présente étude, le débat sur l’attribution de la qualification de la bonne fée ou de la sorcière ne nous intéresse que marginalement. Ce que nous saisissons, c’est la méthode chamanique en tant que telle utilisée par ces deux personnages. L’objet de notre recherche est la transformation technique de la position de la partie perdante en position finale proclamée par la chamane dans le litige. Autrement dit, le point de départ de notre analyse d’interprétation juridique est la vision de ceux qui perdent ; le point d’arrivée est la conclusion de la Cour.
Sous l’angle de la théorie du chamanisme judiciaire, les personnes croyant profondément à la liaison logique et inévitable entre le point de départ et le point d’arrivé dans le raisonnement juridique, à la justesse indiscutable de la chamane et ayant des attitudes hostiles vis-à-vis du postmodernisme, sont considérées comme des zombies. Roscoe Pound parle des « moines juridiques »690 ce qui est presque la même chose sauf que le mot « zombie »
688 H. L. A. HART, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1994 (1961), p. 116.
689 Бурятские шаманы, http://www.buriatia.ru/religion/shaman.htm, 14 04 2010.
690 Roscoe POUND, “Law in Books and Law in Action”, 44 American Law Review 36 (1910).
souligne mieux l’agression. L’autre différence réside peut-être dans ce qu’il dit à savoir que les gens qui s’opposent fermement à l’adaptation rationnelle des textes juridiques aux conditions changeantes de la vie sont les moines, mais dans notre perspective, les juristes employant la technique téléologique d’interprétation ou celle de balance toutes deux proposées par Roscoe Pound peuvent aussi être classées comme des moines ou comme des zombies.
On peut trouver de nombreux exemples de zombies juridiques parmi les professeures de droit, mais il n’est pas opportun de les nommer ou de considérer leurs travaux, car certaines personnes pourraient alors commencer à penser qu’il y a quelque chose d’insultant dans le concept de « zombie juridique » que j’emploie, ou bien dans ce « moine juridique » employé par Pound. Pour cette raison, je garderai le chapitre sur les zombies pour le cercle clandestin de mes amies.
SOUS-CHAPITRE.REJET DE LA DICHOTOMIE ACTIVISME-PASSIVISME
Arthur Schlesinger Jr. a introduit le concept de l’activisme judiciaire en 1947.691 Le dictionnaire juridique Merriam-Webster692 le définit comme la pratique judiciaire de la protection ou de l’extension des droits individuels, en prenant des décisions qui dévient du précédent établi ou sont indépendantes ou en opposition à l’intention législative ou constitutionnelle supposée. Selon le Black’s Law Dictionary,693 l’activisme se caractérise comme une philosophie de la prise de décision judiciaire où la juge permet à sa vision personnelle sur la politique publique, parmi d’autres facteurs, de guider sa décision avec la suggestion que les adhérentes de cette philosophie ont une tendance à trouver des violations de la constitution et veulent ignorer le précédent. Le pasivisme judiciaire doit être bien évidemment un phénomène contraire.
Les uns, comme Arthur Schlesinger et Ronald Dworkin, se prononcent contre l’activisme, les autres, comme Clint Bolick,694 sont pour.
Keenam D. Kmiec écrit qu’en 1990 il y avait 3815 articles publiés utilisant le concept d’activisme judiciaire. Le chercheur constate que ce concept
691 Keenan D. KMIEC, “The origin and current meanings of “judicial activism””, 92 California Law Review 1445 (2004).
692 Merriam-Webster's Dictionary of Law, 1996, disponible sur http://dictionary.lp.findlaw.com/scripts/results.pl?co=dictionary.lp.findlaw.com&topic=63/6 3b4fcaa9491b3dbc9046a8eb1b07293, 10 04 2010.
693 Brian A. GARNER (dir.), Black’s Law Dictionary, 8 éd., St. Paul, Minn.: West Group, 1999.
694 Clint BOLICK, “Viva el activismo judicial!”, in Gaceta de los Negocios, 25 05 2007.
devient de plus en plus vague : les gens parlent de l’activisme judiciaire sans le définir. Kmiec clarifie cinq thèmes englobés par l’activisme695 :
1. La violation du principe de distinction des pouvoirs.
2. La non-adhésion au précédent.
3. La législation judiciaire.
4. Le départ de la méthodologie interprétative acceptée.
5. La prise de décision judiciaire orientée vers un résultat.
Dans la majorité des cas, l’ « activisme judiciaire » signifie la « juge avec laquelle je suis en désaccord ». Il est très difficile de distinguer les méthodologies non-orthodoxes mais basées sur des principes d’un côté, et les interprétations « activistes » d’un autre côté.696
Thomas Sowell remarque également l’indétermination de ce terme. La question « activisme envers quoi ? » donne sept réponses possibles : 1) la majorité populaire actuelle ; 2) la législature représentant la majorité populaire actuelle ; 3) les actes juridiques adoptés par la législature ; 4) les actes juridiques du corps exécutif ou administratif ; 5) le sens des mots de la constitution ; 6) les principes ou les objectifs des auteurs de la constitution ; 7) les précédents.697
Pour ces raisons, il ne me semble pas utile du point de vue d’une recherche académique de continuer l’emploi de la distinction activisme/passivisme.
Notre classification des états/champs de la juridicité est beaucoup plus précise et empirique.
Les concepts d’ « activisme » et de « passivisme » ne sont pas empiriques.
Ils sont une forme de publicité (de la « philosophie ») du chamanisme judiciaire dont nous parlerons plus tard.
695 KMIEC, “The origin and current meanings of “judicial activism””, op. cit., pp. 1463-1475.
696 Ibid. Pp. 1453, 1477.
697 Thomas SOWELL, Judicial Activism Reconsidered, http://www.tsowell.com/judicial.htm, 14 04 2010.