leurs parents au cours de leur adolescence et devaient prendre en charge les puînés.
Progressivement, le nombre de décès de parents avec enfants dépendants a diminué du fait des progrès de l’espérance de vie et du fait de la précocité progressive du départ de chez les parents du jeune adulte et de l’avancement corrélatif de l’âge au premier enfant.
Au cours des années 1945-1965, on peut penser que le nombre d’enfants ayant connu l’absence de l’un des deux parents a atteint son niveau plancher sous la pression cumulée de trois facteurs : la forte augmentation de la durée de vie, la baisse de l’âge au départ de chez les parents et la forte stabilité du mariage.
Depuis lors, l’absence d’un parent ne peut que redevenir plus fréquente. Les conditions démographiques tendent encore cependant à réduire encore les transitions familiales par décès. Les gains d’espérance de vie, particulièrement élevés lors de la période 65-85, compensent certainement le mouvement d’autonomisation plus tardive du jeune adulte. Même si les parents sont biologiquement plus âgés lorsque leur enfant atteint l’adolescence, ils sont « démographiquement » plus jeunes que leurs propres parents au même âge (biologique). En revanche, la croissance numérique des divorces en général et celle des divorces avec enfant en particulier créent une nouvelle situation d’absence pour les enfants. L’absence du père est majoritaire car la garde des enfants est le plus souvent confiée à la mère. Par ailleurs le temps ne favorise pas le contact entre les enfants et leur père divorcé sans la garde de leurs enfants : les contacts sont plus irréguliers et les relations des enfants de parents divorcés avec le père non gardien se diluent avec l’ancienneté de la séparation parentale7.
III- Les statuts de « l’enfance difficile » : du bâtard à l’enfant de famille dissociée
7 Martin C., 1997, L’après divorce, Lien familial et vulnérabilité, Presses Universitaires de Rennes.
On ne dispose pas, à ma connaissance, d’étude historique sur les conditions de vie des enfants de parents divorcés au siècle dernier. Il faut donc inférer ces conditions à partir des travaux sur l’histoire du divorce qui sont eux, plus nombreux. L’intérêt de ces travaux est de montrer les liens étroits entre le statut juridique et les représentations du mariage, du divorce et des enfants. Il est pertinent d’étudier les modalités d’adaptation du droit à l’évolution des structures familiales et aux catégorisations d’enfants qu’elles produisent. Cependant, il faut toujours veiller à ne pas sur-interpréter les sources d’origine juridique. Celles-ci expriment des représentations et images de la société telle que l’on souhaiterait qu’elle soit et non telle qu’elle est au quotidien.
De la conception rigoriste du mariage de l’Ancien Régime découlaient de fortes discriminations de statuts entre les enfants légitimes et illégitimes. L’assouplissement du mariage a progressivement supprimé le bâtard sans famille et sans droit. Il a aussi créé l’enfant du divorce et le Droit s’est efforcé d’éviter les travers inégalitaires qu’il avait imposé pendant des siècles aux enfants naturels et adultérins. Un principe général prime désormais pour tous les enfants dans le Droit de la famille : l’intérêt de l’enfant.
Les débuts du divorce
En France, le principe de l’indissolubilité du mariage est intangible jusqu'à la Révolution. Une législation très libérale sur le divorce est instaurée au moment de la proclamation de la république en septembre 17928. Sous l’Ancien Régime, le divorce est interdit pour les catholiques. Seule la séparation de corps peut relâcher temporairement les liens entre l’homme et la femme. Le jugement de séparation de corps ne pouvait être prononcé que dans deux cas : adultère de la femme et danger du maintien de la cohabitation pour la vie d’un des époux. La séparation de corps consistait à séparer la femme adultère de son mari et à l’enfermer au couvent en habit séculier pendant deux ans. Le mari gardait la liberté de la reprendre à tous moments. Si
8 Pour ce paragraphe sur le divorce et la Révolution Française, voir en particulier l’article d’André Burguière
au terme des deux années, le mari ne reprenait pas la femme adultère ou s’il venait à décéder, la femme était rasée, vêtue des habits religieux et demeurait au couvent pour le restant de ses jours (Ronsin 1990). La punition était rude et moralisatrice. Elle visait à purifier la femme de sa débauche et les droits du mari étaient exorbitants. Des procès verbaux de séparation de corps de l’époque, il ressort que les rares dissolutions du mariage faisaient suite à une longue faillite des relations conjugales. La violence conjugale est omniprésente : l’homme terrorisant souvent sa femme, ses enfants et son entourage. Un homme frappe sa femme à coups de marteau, un autre bat sa femme enceinte si fortement qu’elle avorte... La faillite économique du foyer est aussi fréquente. La plupart des femmes sont abandonnées par leur mari et sans ressources, les enfants n’ont que peu d’espoir de survie. La séparation de corps n’est prononcée qu’après de nombreuses années de maltraitance et de désertion familiale (Francini 1997).
Pour éviter d’en venir à ces extrémités, les philosophes des Lumières (Montesquieu, Diderot, Voltaire) avaient commencé à préparer le terrain en montrant qu’avant l’avènement du christianisme, le divorce existait sans que les sociétés qui le pratiquent soient plus immorales que la société de l’Ancien Régime. Pour les tenants du divorce, la déclaration des droits de l’Homme contient implicitement un droit au divorce. Par ailleurs, le principe d’indissolubilité du mariage ne figure pas dans l’Ancien Testament. Chacun, et en particulier les femmes, doit rester libre de revenir sur des engagements conjugaux parfois asservissants. En plus de cet argument individualiste, les défenseurs du divorce expliquent que la population devrait s’accroître après la promulgation de la loi, car aux mariages malheureux et peu féconds, se substitueront des unions plus fécondes. Dans la législation révolutionnaire (le « droit intermédiaire ») du divorce, le remariage est vivement encouragé et est autorisé immédiatement après le divorce. Le divorce répond aussi aux aspirations des femmes et des minorités religieuses qui le réclamaient (protestants et juifs). Faire adhérer ces minorités politiques à la Révolution est aussi l’un des objectifs de la loi de 1792.
Le divorce est automatique pour qui prouve qu’il est séparé de son conjoint depuis plus de six mois. Le divorce par consentement mutuel et pour incompatibilité d’humeur font leur apparition. La preuve simple suffit et c’est le tribunal de famille qui juge sur les conseils de l’assemblée de famille. Cette assemblée était constituée de six membres choisis parmi les amis et parents des époux. Elle était censée résoudre les querelles conjugales et donner son avis sur la situation du couple et les conséquences d’une dissolution. Plus de 60% des demandes de divorces unilatérales sont initiées par les femmes. Le divorce sous la Révolution est plus fréquent chez les artisans, commerçants et boutiquiers : dans ces milieux, les femmes exercent souvent un métier avant le divorce et elle peuvent envisager plus sereinement leur autonomie économique.
Les enfants du divorce révolutionnaire
Que deviennent les enfants après le divorce ? La question est quelque peu inédite en 1792 (mais promise à un bel avenir). La loi répond que l’accord des parents prime. A défaut d’accord c’est le tribunal de famille qui statue. Sans sa décision, la garde est attribuée à la mère pour les filles et les garçons de moins de sept ans. Au delà de « l’âge de raison », les garçons sont à « charge et confiance » du père (Carbonnier 1990). Cette répartition originale exprime cependant une conception très traditionnelle des rôles éducatifs et de la définition de l’identité sexuelle. La femme suit la prime enfance, la transmission des savoirs domestiques et elle a la responsabilité de marier ses propres filles. La femme reste principalement mère et sœur. L’homme socialise et virilise ses fils et les oriente dans l’apprentissage d’un métier (souvent celui du père). Le divorce révolutionnaire libère la femme de son mari, elle ne modifie pas la répartition des rôles fondamentaux de chacun des sexes.
Si la loi traite en sous-main le problème des enfants, il est important de noter que le thème des enfants est relégué à un rang très subalterne dans les discussions sur le
neuf arguments de défense de l’indissolubilité du mariage. Le divorce est contraire à l’affection conjugale. Il provoque l’inconstance des époux. Il est contraire au bon assortiment des époux. Le contrôle et l’engagement des époux sont moins sérieux si les erreurs de choix du conjoint deviennent corrigibles. Il est cause d’injustice car il provoque la recherche d’un conjoint plus beau et plus fortuné, etc.
Un seul de ces arguments concerne les enfants : « le divorce est contraire au bonheur des enfants ». Le mot est lâché très timidement en sixième position dans la liste et sans argumentation complémentaire. Le débat sur le divorce était donc dominé par les aspects religieux et de morale conjugale. La transition vers un état séculier où la législation du mariage doit échapper au contrôle absolu de l’église est l’objectif principal des civilistes révolutionnaires. Le souci de l’enfant reste très secondaire.
En fait, selon L. Hunt (1987), le conflit du divorce ne se focalise que rarement sur les enfants. Les couples qui demandent le divorce n’ont souvent plus d’enfant en bas âge (60% des divorces sans enfants mineurs à Lyon et Rouen). Les tribunaux ne s’intéressent pas ou peu au sort des enfants et il y a peu de procès-verbaux de contestation concernant la garde des enfants. Les divorces sont tous relativement « difficiles » (le pourcentage de divorces par consentement mutuel est faible : 20%). Mais les conflits mettent en scène les seuls problèmes conjugaux : violence, absence, demande unilatérale de la femme... La garde des enfants est d’autant moins compliquée à résoudre que le divorce est tardif et le problème résolu par la situation de fait au moment du divorce.
Les allers-retours de la législation sur le divorce au XIX° siècle
Le succès de la loi de 1792 sur le divorce est immédiat. De nombreuses femmes rattrapent le temps perdu et profitent de la nouvelle procédure. Trois ans après la promulgation de la loi, on compte près d’un divorce pour quatre mariages dans les
grandes villes9. En 1802 à Lyon et Rouen, environ 4% des mariages contractés sous la Révolution se terminent par un divorce dans les 10 ans qui suivent la date du mariage.
Le divorce touche toutes les catégories sociales de la société urbaine.
En 1804, le Code Civil Napoléonien restreindra considérablement les dispositions de 1792. Le mariage redevient un contrat « perpétuel par destination ». Le divorce pour incompatibilité d’humeur sera supprimé, le motif de consentement mutuel sérieusement vidé de son contenu. Seuls resteront les motifs traditionnels de la faute conjugale : désertion, violence et adultère. Le divorce se raréfie immédiatement après l’adoption du Code Civil. La famille est un gouvernement modèle. Un gouvernement soumis à l’autorité patriarcale. La femme reste au domicile du mari et de ses enfants. Le père possède le droit de corriger ses enfants et le contrôle de leur mariage est rétabli.
Sous la Restauration (1816), la contre-révolution achève son œuvre et le divorce sera totalement supprimé jusqu'à ce que soit votée en 1884 la Loi Naquet qui rétablit le divorce pour faute. Les débats houleux qui précèdent le vote de la loi Naquet montrent à quel point le divorce et la conception sous-jacente du mariage sont des thèmes où se focalise la bi-polarisation de la société de l’époque : héritiers anticléricaux de la Révolution versus contre-révolutionnaires, conservateurs contre libéraux, féministes contre défenseurs de la cause patriarcale, ou enfin droite chrétienne contre mouvement libéral juif (Théry 1993).
Mais alors que le divorce est très affaibli en France, partout en Europe il prend de l’importance numérique. Van Poppel note en Hollande un accroissement du divorce tout au long du XIX° siècle. En 1830, on compte moins de trois divorces pour mille mariages. Ce chiffre passe à 4 en 1850, 6 en 1860, 9 sur la cohorte des mariages de 1870, 14 en 1880, 23 en 1890. Au début du XX° siècle plus de 40 mariages sur 1000 se
9 Le haut niveau de divorces dès l’adoption de la loi s’explique par un effet de rattrapage : il y avait beaucoup de mariages consentis sous la contrainte sociale à dissoudre. Après la révolution d’octobre 1917, la loi russe sur le divorce fut aussi très souple pour la même raison (Carbonnier 1990)
terminent par le divorce. En milieu urbain, à La Haye, les chiffres sont deux fois plus élevés que sur l’ensemble du territoire Néerlandais.
En Hollande au XIX° siècle, il faut prouver la faute du conjoint (l’adultère dans plus de 60% des cas, l’absence du conjoint dans plus de 25% des cas) pour pouvoir divorcer.
On ne se décide pas facilement à rompre une union qui bat de l’aile et l’obtention du divorce est difficile. La procédure est longue et tardive : le nombre de divorces est maximum entre 7 et 17 ans de mariage (van Poppel 1997) (aujourd’hui entre 5 et 10 ans). Sans pouvoir donner des chiffres à l’appui, il est vraisemblable que ces divorces tardifs devaient dans la plupart des cas impliquer un ou même plusieurs enfants10. Les prescriptions religieuses restent des barrières au divorce. En particulier, la religion catholique est un frein très puissant. Les divorcés ne peuvent plus recevoir les sacrements de la confession et de la communion, ils sont exclus des organisations religieuses. La religion protestante attache plus d’importance à l’idéal individualiste et son organisation est moins centralisée que la religion catholique. Les réactions des fidèles à la doctrine officielle sont donc moins contrôlables que pour les catholiques pratiquants. Par ailleurs, lorsqu’il n’y pas d’homogamie religieuse entre les deux conjoints, le risque de divorce est accentué.
Le Droit français et les enfants naturels
Le législateur s’est de tous temps penché sur le sort des enfants naturels. L’évolution de la loi sur le statut de ces enfants anticipe (lors de la Révolution Française) ou suit (aujourd’hui) les représentations de l’enfance et les moeurs familiales. Il y a peu de recoupement a priori entre les enfants naturels et les enfants de parents séparés. Il n’est nullement dans mon intention de suggérer un amalgame entre ces enfances
10 Napoléon 1er est l’exception qui confirme la règle. Il divorça en 1809 après 13 années de mariage de sa première femme Joséphine parce qu’elle ne pouvait lui « donner » un héritier. Mais les besoins impériaux ne sont pas les plus communs et il faut noter que la stérilité du partenaire n’a jamais été un motif susceptible de justifier un divorce.
« difficiles ». Si je rappelle brièvement l’évolution du statut des enfants naturels, c’est pour montrer comment la loi, les habitudes et les représentations sous-jacentes convergent progressivement vers le principe de « l’intérêt de l’enfant ». Ce principe général qui sous-tend le traitement juridique de la situation de tous les enfants, et en particulier aujourd’hui des enfants de parents divorcés et séparés, découle pour partie de l’évolution du traitement juridique des enfants naturels.
Avec un mariage indissoluble, le problème de l’enfant du divorce ne se pose pas. Il n’y a pas de divorce possible donc pas d’enfants du divorce. Les historiens et spécialistes de la famille ne se sont donc intéressés aux enfants du divorce qu’avec sa massification.
Mais les enfants légitimes des familles « désertées » par le mari devaient être certainement beaucoup plus nombreux que les bâtards et les enfants abandonnés. Et on regrette de ne disposer d’aucune source sur ces divorces qui ne pouvaient dire leur nom car impossibles à légaliser. Il manque des réponses historiques à la question « qui doit nourrir les enfants que le mari de leur mère ne peut pas ou ne veut pas entretenir ? » (Lefaucheur 1997). Il y a deux siècles, ces enfants légitimes restent dans l’ombre de la loi, sans identification juridique, ni statut spécifique, ni réels droits vis-à-vis de leur père. En l’absence du père, on peut faire l’hypothèse que le sort des enfants légitimes se réglait alors dans un cercle élargi de la parenté et des proches. L’Etat ne connaissait pas ces enfants et l‘assistance sociale leur était fermée.
L’indissolubilité du mariage entraîne l’existence aux XVIII° et XIX° siècles d’un grand nombre d’enfants adultérins11. L’enfant adultérin est aujourd’hui en voie de disparition pour deux raisons. D’abord, le mariage n’est plus une condition quasi-nécessaire pour la procréation. Des enfants naturels naissent de parents non mariés qui eux-mêmes pouvaient être engagés au moment de la conception dans une relation non formelle avec une tierce personne, avec ou sans enfants. Ensuite, parce que les barrières au
11 selon les termes de la loi de 1972, l’enfant adultérin est l’« enfant naturel dont le père ou la mère était au temps de sa conception engagé dans les liens du mariage avec une autre personne ».
divorce d’autrefois favorisaient l’adultère. Une bonne partie des adultères « notoires » du passé sont les recompositions familiales d’aujourd’hui.
L’enfant naturel sous l’Ancien Régime
Le droit d’Ancien Régime et le Code Civil discriminaient beaucoup les enfants légitimes de leurs demi-frères et soeurs adultérins. Le souci était de préserver la paix et surtout le patrimoine des familles légitimement constituées, c’est-à-dire des conjoints mariés. Au sein de ces familles ce sont les intérêts des tiers que l’on cherchait à préserver : l’autre parent, celui qui n’a pas commis l’adultère, et ses enfants légitimes.
Sous l’Ancien Régime, le père est géniteur mais surtout porteur du nom et du patrimoine. L’objectif essentiel et presque exclusif de l’arsenal juridique autour des enfants est le souci de la transmission du patrimoine (et des terres).
Les bâtards n’appartiennent à aucune famille. L’enfant naturel n’est pas soumis à la puissance paternelle (il peut donc se marier sans son consentement) et ne peut hériter de son père. La seule obligation dévolue au père est d’ordre alimentaire : nourrir et élever l’enfant. Ces règles découlent de celles d’un mariage alors monogame et indissoluble (Renaut 1997) et d’une forte réprobation sociale de la filiation naturelle.
Ce sont les seuls enfants légitimes du père ou ceux de la mère qui héritent. Les bâtards sont des sujets de non-droit qui se voient interdire certaines fonctions publiques ou ecclésiastiques. S’ils n’ont pas d’héritier en ligne directe, ils ne peuvent disposer librement de leur bien. Le seigneur et plus tard l’Etat peuvent faire jouer le droit d’aubaine et s’attribuer l’héritage du bâtard. Cette extrême dureté de la loi civile envers les bâtards vise à dissuader leurs parents des mœurs conjugales considérées comme dissolues. Au siècle des lumières Montesquieu évoque l’intérêt général et la protection du mariage : « il a fallu flétrir le concubinage, il a fallu flétrir les enfants qui en sont nés » (cité par Renaut 1997 p. 389). Dans l’ordre de l’illégitimité croissante le droit d’Ancien Régime distingue le bâtard simple issu d’un concubinage de personnes non mariées, le bâtard adultérin et enfin le bâtard incestueux. Le bâtard simple pouvait prétendre à
l’héritage dans la mesure où ses parents le légitimaient par un mariage ultérieur. Le bâtard adultérin ou incestueux ne pouvait jamais prétendre à l’héritage de son père, ni à celui de sa mère.
Notons que l’enfant trouvé ou abandonné n’est pas obligatoirement un bâtard. L’enfant trouvé est légitime, il peut exercer son droit d’héritage.
Notons que l’enfant trouvé ou abandonné n’est pas obligatoirement un bâtard. L’enfant trouvé est légitime, il peut exercer son droit d’héritage.