Chapitre 1 : Les standards, une demande du marché
Le terme « marché » est ici pris en compte comme résultant d’un ordre spontané régissant le fonctionnement de la société en vue de l’équilibre général et de l’efficience économique.
Il existe ainsi une réelle influence des acteurs non étatiques dans l’élaboration des standards. En effet, à l’heure actuelle, « la mondialisation […] paraît signifier que,
progressivement, l’Etat se fait transparent et que la société internationale devient la société formée par tous les êtres humains »213. Désormais le constat est clair : le droit international n’est plus exclusivement le droit des Etats et la souveraineté ne constitue plus une barrière infranchissable à la vision communautaire du droit.
Si les Etats ne peuvent plus prétendre au monopole de la personnalité juridique internationale214 c’est que « dans le monde tel qu’il est, il est utile que les pouvoirs des
Etats, concurrents entre eux, soient aussi concurrencés et contestés par d’autres pouvoirs, de nature non étatique »215.
Ces « contre pouvoirs » existent : il s’agit tant de la société des marchands que de la société civile. Cette multiplication d’acteurs à l’échelle mondiale génère « des
dispositifs d’incitation, de négociation, de flexibilité qui appellent des normes temporaires, évolutives, réversibles »216. En effet, le droit international ne connaît pas d’instruments normatifs adaptés à ces nouvelles catégories d’acteurs, qui de ce fait peuvent se retrouver « hors la loi ». Il est donc nécessaire pour ces nouveaux acteurs du droit international économique d’œuvrer « pour protéger leurs intérêts dans une ambiance
de normativité modérée »217. Cette « normativité modérée » va prendre la forme de standards juridiques. Ainsi, les standards traduisent une réelle intentionnalité collective et s’avèrent être les normes juridiques les plus adaptées et les plus efficaces à la contribution de la normativité du droit international économique. Ainsi, la société des marchands
213 PELLET A., « Vers une mondialisation du droit international ? », in Mondialisation au-delà des mythes,
édition La découverte, collection Les dossiers de l’état du monde, Paris 1997, p.93.
214 La personnalité juridique internationale peut être définie comme la capacité d’être titulaire et d’exercer
des droits et des obligations en droit international. A ce sujet, dans sa célèbre sentence arbitrale « Texaco », le professeur Dupuy avait déduit du fait que le droit international public est un droit applicable aux contrats d’Etat que l’entreprise ayant conclu un tel contrat avait acquis la qualité de sujet de droit international. Une vive querelle doctrinale s’en était suivie pour savoir quelle serait l’étendue de cette personnalité juridique internationale. Voir Texaco Overseas Petroleum Co. et California Asiatic Oil Co. c/ République Arabe de
Libye, sentence du 19 janvier 1977 (reproduite au JDI 1977, pp.350-389).
215
PELLET A., « Vers une mondialisation du droit international ? », op.cit., p.98.
(Section 1) et la société civile (Section 2) vont toutes deux, dans leur force de proposition, offrir aux standards une place légitimée par la nécessité.
Section 1 : La force de proposition de la société des marchands
dans l’élaboration des standards
La société des marchands, encore dénommée « pouvoirs privés économiques » par le professeur Farjat218, regroupe l’ensemble des entreprises multinationales, ou transnationales219 dans le vocabulaire de l’Organisation des Nations Unies (ONU)220 dont le Conseil économique et social donne la définition suivante : « sociétés dont le siège
social est dans un pays déterminé et qui exercent leurs activités dans un ou plusieurs autres pays, par l’intermédiaire de succursales ou de filiales qu’elles coordonnent ».
Cette notion d’économie multinationale a émergé au début des années soixante, privilégiant « les flux d’investissements directs à l’étranger et la mobilité des activités
productrices des firmes d’un territoire à l’autre »221. Mais c’est avec la fin de la guerre froide que ce type d’économie a connu une expansion sans précédent, si bien qu’ « à
l’économie internationale, qui relevait du champ politique et diplomatique, va se substituer une économie multinationale, car le rôle des entreprises multinationales est de plus en plus déterminant dans les transformations de la mondialisatio n, à tel point qu’elles tendent à supplanter les Etats »222
.
Ce bouleversement n’a pas seulement des répercussions dans l’ordre économique, il en a également dans l’ordre juridique. Certains auteurs ont parlé de « brouillage des
217 ROUCOUNAS E., Facteurs privés et droit international public, RCADI 2002, vol 299, p.94.
218 FARJAT G., « Les pouvoirs privés économiques », in Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn :
Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle, édition Litec, Dijon 2000, p.613.
219 « Transnational » est le terme employé aux Etats-Unis pour désigner le cadre juridique des activités
économiques et commerciales des grandes entreprises américaines dans le monde. Pour le professeur Jessup, le droit transnational devrait comprendre un ensemble de règles juridiques destinées aux relations infra-étatiques dans le domaine économique et commercial, qui se situerait dans la const ellation de la flexibilité, à un niveau inférieur à celui du droit international.
220 Voir par exemple la Résolution 3202 du 1e mai 1974. Dans sa section V, ce texte annonce que « tous les
efforts devraient être faits pour formuler, adopter et appliquer un code international de conduite pour les sociétés transnationales afin [de] les empêcher de s’ingérer dans les affaires intérieures des pays où elles opèrent ». Souligné par nos soins.
221 MICHALET C-A., « Les métamorphoses de la mondialisation, une approche économique », in La
mondialisation du droit, édition Litec, Paris 2000, p.22.
222
DELMAS-MARTY M., Les forces imaginantes du droit. Tome 3 : la refondation des pouvoirs, édition du Seuil, Paris 2007, p.142.
catégories juridiques »223 puisque le droit international public et le droit international privé se retrouvent confondus. En tout cas, la notion de pouvoirs privés économiques « met peut-être mal à l’aise les juristes. Ils doivent sortir parfois franchement de le ur
cadre de réflexion : la notion de pouvoir n’est pas familière aux juristes de droit privé, la nature privée des pouvoirs heurte sans doute les juristes de droit public »224. Toujours est- il que la question principale que posent les pouvoirs privés économi ques aux juristes est une question de régulation : ces pouvoirs privés économiques doivent être régulés. Nous savons qu’il existe une autre régulation que la régulation étatique, c’est l’autorégulation. En effet, la régulation juridique n’est pas nécessairement liée à l’Etat.
La technique d’autorégulation de la société des marchands passe par l’élaboration de « codes de conduite » dans lesquels on retrouve les standards suivis par ces nouveaux acteurs du droit international économique. Ce « nouveau mode de production du droit »225 appelle à s’interroger, d’une part, sur la nature juridique des standards élaborés par la société des marchands (§1) et, d’autre part, sur leur régime juridique (§2).
§1 : La nature juridique des standards élaborés par la
société des marchands
Il existe, à l’heure actuelle, une véritable explosion des codes de conduite élaborés par les sociétés transnationales. Et ces codes de conduite jouent un rôle important dans la gouvernance mondiale. En effet, les firmes multinationales n’étant pas assujetties au droit international comme le sont les Etats, il est important de pouvoir s’appuyer sur la bonne volonté des entreprises dans le cadre de leur responsabilité sociale et économique226 afin de réduire leur insaisissabilité. Les codes de conduire recèlent donc les standards auxquels la société des marchands est prête à se soumettre.
Un code de conduite est d’abord « un recueil de règles sur une matière donnée » mais il présente également une « connotation morale » car il désigne globalement des
223 DELMAS-MARTY M., ibid., p.143. Le professeur Delmas-Marty souligne à ce sujet un paradoxe fort et
va plus loin dans la démonstration : « Un droit privé qui se politise et se publicise, un droit public qui se
privatise : la globalisation économique et financière ne perturbe pas seulement les catégories juridiques, elle affecte aussi la répartition des pouvoirs », p.145.
224
FARJAT G., op.cit., p.615.
225 FARJAT G., « Nouvelles réflexions sur les codes de conduites privées », in Les transformations de la
régulation juridique, p.153.
226
Sur la responsabilité sociale et économique des sociétés transnationales, voir la thèse de MORIN P-F.,
règles de comportement correspondant à des préoccupations sociales227. Selon une étude réalisée par le groupe de travail du Comité d’échange de l’OCDE, on peut également définir un code de bonne conduite comme l’énoncé par l’entreprise « des normes et des
principes régissant la manière de conduire son activité »228.
Les codes de bonne conduite constituent donc véritablement un nouveau droit même si « le droit a horreur du multiple [puisque] sa vocation, c’est l’ordre unifié et
hiérarchisé »229, mais les mécanismes traditionnels du droit international ne semblent pas apporter de solutions adaptées en la matière. Ainsi, « le juriste, sauf à être aveugle, se doit
de prendre acte des phénomènes de pluralisme juridique et ne pas ramener le droit aux seules règles de conduite édictées par les instances publiques »230. En d’autres termes, il apparaît très clairement que les standards, en tant qu’ils sont la résultante d’une nécessité pour la communauté internationale, se révèlent être une norme efficace, contribuant à la normativité du droit international économique.
C’est donc tout naturellement que les standards de la société des marchands répondent à un processus d’élaboration particulier (A) et que leur contenu diffère quelque peu des règles traditionnelles (B).
A- Le processus d’élaboration des standards
issus de la société des marchands
La contribution des standards issus de la société des marchands à la normativité du droit international économique se situe au niveau du processus d’élaboration.
Ainsi, le processus d’élaboration des standards issus de la pratique des sociétés transnationales recouvre deux aspects. D’une part, les codes de conduite relèvent d’un processus spontané (1) et d’autre part, ils relèvent d’un processus volontaire (2).
227 MERCIAI P., Les entreprises multinationales en droit international, édition Bruylant, Bruxelles 1993,
p.88.
228 Codes de conduite : étude exploratoire sur leur importance économique. Groupe de travail du comité
des échanges de l’OCDE, Juin 2000, document n°TD/TC/WP(99)56/FINAL.
229
DELMAS MARTY M., Trois défis pour un droit mondial, op.cit., p.104.
1) Un processus spontané
Les codes de conduite trouvent leur origine lorsque « le besoin s’en fait sentir », c’est-à-dire lorsque le droit issu des acteurs étatiques ne répond pas aux besoins des milieux professionnels. Il s’agit donc d’un droit destiné à pallier l’absence ou le déficit des règles juridiques internationales en la matière. En d’autres termes, il s’agit d’une privatisation de la régulation juridique à l’initiative de la société des marchands, « située
en dehors de toute hiérarchie de normes juridiques et qui renvoie par conséquent aux mécanismes les plus informels »231.
Ainsi, les standards insérés dans ces codes de conduite résultent du concept d’ordre spontané232, défini comme suit par le professeur Hayek : « structures ordonnées, qui sont
le résultat de l’action d’hommes nombreux mais ne sont pas le résultat d’un dessein humain »233.
La particularité des ordres spontanés est qu’ils sont évolutifs : ils évoluent en fonction des besoins de la société qui les fonde. Par analogie, les codes de conduites sont évolutifs. Cependant, le fait qu’« ils peuvent être révisés lorsque l’expérience ou les
circonstances le justifient […] n’est pas incompatible avec la normalisation ou la régulation même juridique »234.
Cette mutabilité s’explique par le fait que les sociétés contemporaines sont des sociétés en constante mutation. Les repères traditionnels du droit vont être modifiés en fonction du temps et de l’espace. La régulation juridique peut alors « amener un
développement sérieux des codes de conduite en complément des moyens traditionnels du système juridique »235 et on peut concevoir que les standards juridiques vont pouvoir évoluer grâce aux codes de conduite.
231 MORIN P-F., La régulation sociale des sociétés transnationales, Thèse 2007, Aix-Marseille III, p.242. 232
Sur le droit spontané, voir DEUMIER P., Le droit spontané, op.cit..
233 HAYEK F., Droit, législation et liberté. Tome 1, édition PUF, p.43. Dans cet ouvrage, Friedrich Hayek
présente deux visions de la société, l'une fondée sur l' « ordre fabriqué », l'autre sur l'«ordre mûri ».
234
FARJAT G., « Nouvelles réflexions sur les codes de conduites privées », op.cit., p.157.
La spontanéité du processus d’élaboration des standards incorporés dans ce que l’on dénomme des codes de conduite va de paire avec le volontarisme affiché par les sociétés transnationales.
2) Un processus volontaire
Le caractère volontaire des codes de conduite signifie que chaque entreprise, de par un pouvoir discrétionnaire, adopte ou non un code de conduite et lui donne le contenu qu’elle veut. En effet, d’un point de vue juridique, le volontariat signifie qu’il n’existe pas, pour les entreprises, d’obligation internationale, régionale ou nationale d’adopter un code de conduite. En effet, ces codes sont présentés comme un recueil contenant des standards originaux élaborés unilatéralement par l’entreprise.
Cependant, cela ne signifie pas pour autant que les sociétés transnationales ayant rédigé un code de conduite l’ont adopté en dehors de toute contrainte extérieure. La contrainte économique engendrée par la pression croissante de la société civile pèse lourdement sur les choix stratégiques des entreprises236. Ainsi, par exemple, avec l’ouverture des marchés étrangers, certaines entreprises ont délocalisé leurs activités et se sont livrées à des pratiques déplorables comme l’emploi de très jeunes enfants. La divulgation des ces pratiques a conduit certains consommateurs à boycotter les produits de ces groupes et les directions d’entreprises durent élaborer des stratégies de communication afin de redorer leur image de marque. L’élaboration de code de bonne conduite en est l’exemple le plus frappant : en rédigeant de tels documents, ces sociétés prouvaient au public qu’elles s’engageaient volontairement à respecter certains standards.
Ainsi, ces codes volontaires apparaissent comme éminemment utilitaristes. Pour les sociétés transnationales l’approche volontaire basée sur une logique « dialogique »237 permet d’instaurer un lien de confiance et d’ouvrir un espace de négociation entre l’ensemble des acteurs du marché : société civile, gouvernements et parties prenantes de
236 Voir le document de l’OCDE, Responsabilité des entreprises, initiatives privées et objectifs publics ,
2001, p.9. Le document explique que « Même si les initiatives sont souvent qualifiées de « volontaires »,
certaines entreprises subissent tout aussi souvent de fortes pressions les poussant à les adopter. Ces pressions émanent des structures juridiques et réglementaires, des salariés, de la nécessité de protéger la marque ou la réputation ainsi que de la société civile. Pour d’autres entreprises, en revanche, ces pressions peuvent être faibles (par exemple, pour celles qui sont peu connues du public) ».
l’entreprise (dirigeants, employés, actionnaires, fournisseurs et concurrents). A l’origine, outils de communication défensive des entreprises, ces codes privés sont devenus un outil de marketing offensif. En effet, seule une démarché volontaire, et donc par nature flexible dans la fixation des objectifs, permet la coopération et l’adaptation à l’évolution de la réglementation238.
Le processus d’élaboration des standards adoptés par la société des marchands est ainsi très particulier puisque ces standards résultent à la fois d’un processus spontané et volontaire. Le contenu de ces standards est tout aussi caractéristique, au confluent de divers domaines.
B- Le contenu des standards issus de la société
des marchands
Le contenu des standards émanant de la société des marchands, c’est-à-dire leur champ d’application se situerait « au-delà de la loi »239. En effet, l’autonomie normative des entreprises transnationales voit éclore le risque d’une préférence pour les comportements éthiques plutôt que pour les normes juridiques.
Cependant, concernant le contenu des codes de bonne conduite, des difficultés d’ordre méthodologique apparaissent. En effet, une étude sur le contenu des codes de bonne conduite ne peut être constituée que sur la base des documents fournis volontairement par les entreprises240.
237 BOISSON DE CHAZOURNES L., « Gouvernance et régulation au 21ème siècle : quelques propos
iconoclastes », op.cit., p.28.
238 Voir à ce sujet, CHEVALLIER J., « Vers un droit postmoderne ? », op.cit., p.37 et s. 239 MORIN P-F., La régulation sociale des sociétés transnationales, op.cit., p.260.
240 C’est pourquoi notre brève étude sur le contenu des codes de bonne conduite va se réaliser
essentiellement sur la base de trois rapports distincts. Tout d’abord, le code de l’OCDE élaboré en 2001 portant sur 246 codes de conduite, Responsabilité des entreprises, initiatives privées et objectifs publics. Ensuite, le code de l’OIT élaboré en 1998 par le Groupe de travail sur la dimension sociale de la libéralisation du commerce international, Tour d’horizon des faits nouveaux dans le monde et des activités
du Bureau concernant les codes de conduite (ce rapport est régulièrement remis à jour par l’intermédiaire
de notes d’information en fonction de l’évolution de la base de données du BIT « entreprises et initiatives sociales » (BASI) qui référence plus de 300 initiatives aujourd’hui contre 215 en 1998, www.ilo.org/basi). Enfin, le rapport privé de mars 2004 du Centre d’études économiques et sociales du Groupe ALPHA portant sur le contenu de 40 codes d’entreprises françaises, Charte éthique et codes de conduite : état des
Ainsi, les standards issus du processus « normatif » de la société des marchands relèvent nettement d’une pratique éthique en lien avec le droit international économique (1) alors que la référence aux standards du droit international économique n’est qu’implicite (2).
1) Les standards relevant d’une pratique
éthique en lien
avec le droit
international économique
Etant donné que « le droit international connaît d’étroits rapports aussi avec
l’éthique »241, il n’est pas anodin de rencontrer une majorité de standards contenus dans les codes de conduite prônant un comportement éthique. L’objectif premier de ces standards éthiques, à l’instar des standards juridiques, est de créer une politique commune basée sur des valeurs fédérant la société des marchands. Il s’agit donc d’une harmonisation réalisée par la prise d’engagements éthiques. Ces standards revêtent essentiellement deux fonctions : ils s’appliquent envers les fournisseurs de l’entreprise émettrice mais également s’imposent à ces fournisseurs.
Nous pouvons prendre l’exemple de la société Carrefour car elle fait partie des grandes multinationales françaises de la distribution qui diffuse le plus ses standards éthiques242. Ainsi, trois textes principaux fondent le socle des standards éthiques de Carrefour : les « Sept valeurs fortes »243, le « Code éthique »244 et les « Politiques de Carrefour »245. Le standard éthique principal qui ressort de ces documents est le standard éthique de loyauté. En effet, dans les « Sept valeurs fortes », le groupe s’engage à « respecter […] nos fournisseurs. Etre à leur écoute et admettre leurs différences.
Comprendre et respecter les modes de vie, les habitudes, les cultures, les intérêts de chacun, partout où nous sommes présents » et à « respecter les engagements et la parole donnée et agir honnêtement vis-à-vis […] des fournisseurs ». Le « Code éthique » contient
241 KOLB R., Réflexions de philosophie du droit international. Problèmes fondamentaux du droit
international public : théorie et philosophie du droit international, op.cit., p.99.
242 Pour une étude complète des instruments éthiques de Carrefour, voir ETRE C., Valeur juridique des
codes de conduite d’entreprises et étude de leur portée au sein de la distributi on, Colloque d’Avignon de
mars 2007 sur les relations entre industrie et grande distribution alimentaire, 19 pages.
243 Visible à l’adresse suivante :
www.carrefour.com/carrefour_rdd_2005_fra/pdf/Carrefour_rrd_2005_fra.pdf
également quelques dispositions concernant le standard de loyauté accompagnées de dispositions concernant le standard de transparence. Ainsi, il est écrit que « les
fournisseurs et prestataires de services du groupe doivent être traités avec loyauté dans le cadre de pratiques commerciales transparentes ».
De la même manière l’entreprise Thalès prône également « une démarche éthique
qui s’appuie sur des standards internationaux rigoureux »246 .
Ce glissement sémantique du droit et de la morale247 vers l’éthique n’est cependant pas anodin. Il préfigure la volonté de la société des marchands de limiter la portée de ses codes de bonne conduite. En effet, la volonté des entreprises est de revendiquer un comportement éthique plutôt que de se placer sous une « morale » susceptible d’être