L’étude des standards en droit international économique impose de déterminer sous quel angle la problématique sera dégagée. Ainsi, on pourrait envisager d’orienter la problématique sous un angle uniquement économique bien que ce choix soit rejeté (1). De la même manière, on pourrait inclure dans cette étude les standards techniques mais cette solution sera également rejetée, au regard de la définition du standard juridique ( 2).
1) Le rejet de la seule analyse économique du droit
Le droit pourrait se limiter à la codification des règles en matière économique afin de permettre la consolidation mais aussi l’homogénéisation des règles applicables. Mais le droit peut faire bien plus en ce domaine puisqu’il peut servir à l’évolution et à la transformation des économies en mettant en place des règles, des principes que les Etats et les acteurs du droit international économique s’engagent à mettre en œuvre. Le droit devient alors un instrument au service des politiques économiques. C’est ce qu’il ressort des études du mouvement appelé Law and Economics111.
Les relations entre le droit et l’économie subissent une certaine évolution qui peut être expliquée par trois facteurs, selon Benoît Frydman112. Il cite d’abord la prééminence de plus en plus accrue de la logique économique dans nos sociétés contemporaines. Il fait ensuite l’observation qu’il existe une perte d’influence de l’autorité politique « ou du
moins d’une incapacité relative des institutions étatiques à peser, de manière durable et efficace, sur le cours de la production, des échanges et de la répartition des biens et des richesses ». Enfin, il explique l’évolution des rapports entre droit et économie par le
phénomène de la mondialisation. En effet, ce concept a mis en relief l’étroite relation
111 Ce mouvement a été popularisé aux Etats-Unis à partir d’un ouvrage du juge Posner paru en 1973 et
intitulé Economic analysis of law (POSNER R., Economic analysis of law, édition Little Brown, Boston 1973, 415 p.).
entre les activités économiques qui se développent à l’échelle internationale et la réglementation juridique qui reste attachée au national.
Les travaux d’analyse économique du droit appliquent des concepts issus de la science économique à des phénomènes juridiques, le but étant de mesurer l’efficacité économique des diverses règles de droit. En effet, en analysant la norme juridique au moyen d’une grille de lecture économique on s’oriente inévitablement vers une évaluation de la règle juridique par rapport aux performances économiques. En l’occurrence, la question qui se pose ici est de savoir si l’instauration de standards - notion juridique - permet ou non l’efficacité économique ? Ou en d’autres termes les standards favorisent-ils le développement économique - par la mise en place de « bonnes pratiques » - , ou, au contraire, en négligeant les spécificités économiques, voire socio -économiques ou historiques, ne conduisent-ils pas à une sous-performance des économies ? En pratique, cette approche a la faveur de la plupart des organisations économiques internationales : la légitimité des règles de droit se retrouve mesurée à l’aune de ses performances économiques. Les règles juridiques sont alors attaquées, annulées ou abolies tout simplement parce qu’elles sont considérées comme ayant une action défavorable sur le développement des échanges mondiaux.
Nous ne répondrons pas à cette question dans cette étude, même si elle reste en filigra ne de notre démarche. En effet, en adoptant cette démarche nous serions amenés à réduire l’ensemble des phénomènes juridiques à des facteurs économiques. On en viendrait à occulter toute forme d’autonomie du droit. La dimension normative de la règle de droit serait perdue et substituée à une approche purement factuelle. Le juriste ne peut pas se contenter d’envisager la norme juridique comme un simple instrument au service de concepts purement économiques tels la maximisation des richesses ou l’allocation optimale des ressources113. C’est alors l’ordre juridique dans son entier qui serait placé sous la dépendance du système économique.
Il convient alors d’envisager succinctement l’analyse économique du droit car l’étude des standards en droit international économique appelle à cette démarche, bien que l’objet de la thèse sera d’envisager les standards en droit international économique non pas seulement à travers le prisme de l’économie mais également à travers ceux de la
112 FRYDMAN B., « Les nouveaux rapports entre droit et économie : trois hypothèses concurrentes », in Le
droit dans la mondialisation, pp.57 à 75.
sociologie et de la théorie du droit. En effet, l’efficacité économique de la norme que sont les standards ne constitue qu’un aspect de leur contribution à l’efficacité du droit international économique car si la notion d’efficacité permet d’évaluer l’adéquation entre les objectifs poursuivis et les résultats potentiels, cela ne suffit pas à apprécier la pertinence de la norme utilisée.
De la même manière que nous rejetons une analyse purement économique, nous exclurons de notre étude les standards techniques.
2) L’exclusion des standards techniques
Par standards techniques, nous entendons ici les normes techniques qui se définissent comme étant « une sélection de données techniques qui méritent d’être érigées
au rang de références pour l’homme de l’art »114. En d’autres termes, la normalisation technique a pour objet d’apporter des documents de référence contenant des solutions à des problèmes techniques et commerciaux concernant les marchandises ou les services qui se posent de façon récurrente dans les relations entre partenaires économiques.
Selon un rapport établi par le CNRS le standard technique peut être soit un standard officiel, soit un standard de fait. Ainsi, « les standards officiels sont établis par
des organismes nationaux et internationaux. Les standards de fait ne sont pas définis par les institutions mais par le marché, c’est-à-dire par les agents économiques »115
.
Mais parmi les nombreuses définitions de la norme technique, la plus couramment retenue est la définition de l’ISO : « spécification technique ou autre document accessible
au public, établi avec la coopération et le consensus ou l’approbation générale de toutes les parties intéressées, fondé sur les résultats conjugués de la science, de la technologie et de l’expérience, visant à l’avantage optimal de la communauté dans son ensemble et approuvé par un organisme qualifié sur le plan national, régional ou interna tional »116.
114 GAMBELLI F., « Définitions et typologies des normes techniques », Les petites affiches, 11 février
1998, n°18, p.5.
115 BOURCIER D. et TAUZIAC V., Du standard technique à la norme juridique. Impacts et enjeux ,
Rapport final, CNRS et Université de Paris I, Ministère de la Justice, Mission de recherche droit et justice, 1995, p.8.
Dans le domaine de la régulation du droit international économique, les normes internationales se réfèrent très souvent aux spécifications techniques intervenant dans l’organisation de la production et des échanges internationaux117
.
Bien que les standards techniques possèdent une place indéniable dans la globalisation de l’économie, la présente étude n’aura pas pour objet d’étudier leur implication dans le droit international économique.
Il est indéniable que la présence de standards techniques dans le système de globalisation de l’économie est de plus en plus grandissante. En effet, « standards
generate a strong element of global order in the modern world, such as would be impossible without them. People and organizations all over the world follow the same standards.[…] Standardization is a form of regulation just a crucial as hierarchies and markets, and relative to which it can be said to be more or less beneficial »118.
Ainsi, bien que le public n’ait guère conscience de la présence de standards techniques, il est impossible aujourd’hui d’en faire abstraction, ni d’en ignorer les incidences juridiques car le standard technique « évolue dans le sillage de la règle de
droit »119.
Il est vrai que l’utilisation de plus en plus systématique des standards techniques pour élaborer ou compléter des règles juridiques interroge. A l’instar du professeur Frison-Roche, certains auteurs se demandent si l’on assiste « à une montée du juridique
[…] ou si s’opère au contraire celle de l’a-juridique, notamment des normes techniques […] ne prenant à travers des règlements, des protocoles, etc. la forme du droit que pour mieux prendre la place de celui-ci »120.
Si les standards techniques envahissent la société, par différents mécanismes, les acteurs du droit international économique leur confèrent également une place de plus en plus importante.
Ainsi, les organisations internationales sont les premières à user du procédé du standard technique. La participation des organisations internationales économiques au
117 Voir GRAZ J-C., « Quand les normes font loi. Topologie intégrée et processus différenc iés de la
normalisation internationale », in Etudes Internationales, vol.35 n°2, juin 2004, pp.233 à 260.
118 BRUNSSON N. et JACOBSON B., « The contemporary expansion of standardization », in A world of
standards, édition Oxford Universty Press, 2000, p.1.
119 VIOLET F., Articulation entre la norme technique et la règle de droit, édition Presses Universitaires
d’Aix-Marseille, 2003, 533 pages.
120
FRISON-ROCHE M-A., « Le contrat et la responsabilité : consentements, pouvoirs et régulation économique », RTD Civ., 1998, p.43.
processus d’élaboration des standards techniques internationaux est rendue possible grâce à leur degré de technicité. Si bien que l’on peut se poser la question suivante : « est-on
entré dans l’ère du déterminisme technique ? »121
. En effet, « there are plenty of people
in the modern world who know what is the best for everyone else. Self-appointed experts and pressure groups abound, all with their own good causes and al trying to convince states, corporations, and individuals how much better off they would be, if only they would follow certain specific rules of behavior. There is hardly a field of human activity, from the management of companies to the management of our own health, that does not have its experts and its pressure groups »122.
On peut répartir en deux catégories les organisations internationales qui participent à l’élaboration des standards techniques : celles qui y participent directement et celles qui y participent indirectement.
Concernant les organisations internationales qui participent directement à l’élaboration des standards techniques, nous pouvons donner l’exemple de l’ISO123
. L’ISO124
est un organisme de normalisation international composé de représentants d'organisations nationales de normalisation de 162 pays. Cette organisation créée en 1947 a pour but de produire des normes internationales dans les domaines industriels et commerciaux appelées « normes ISO ». Cette organisation participe à l’élaboration des standards techniques de façon directe car les normes qui en sont issues peuvent être qualifiées « d’autonomes », c’est-à-dire que leur application est entièrement facultative puisqu’elles ne sont liées à aucune contrainte réglementaire. L’application de ces standards techniques est donc une démarche volontaire spontanée.
Les standards ISO ont une particularité : « created through a process involving
both state agencies and private entities, they are intended for use by private actors in the
121 BROSSET E. et TRUILHE-MARENGO E., « Normes techniques en droit international. Les mots et les
choses… », in Les enjeux de la normalisation technique internationale. Entre environnement, santé et
commerce international, Travaux du CERIC, édition La documentation française, collection Monde
européen et international, Paris 2006, p. 13.
122 BRUNSSON N., et JACOBSSON B., « The contemporary expansion of standardization », op.cit., p.1. 123 Nous incluons l’ISO dans les organisations internationales car, si elle est une organisation non
gouvernementale dont les membres ne sont pas des délégations des gouvernements nationaux, elle compte néanmoins parmi ses membres des instituts faisant partie de la structure gouvernementale de leur pays mandatés par leur gouvernement.
124 Parce que le nom « Organisation internationale de normalisation » aurait donné lieu à des abréviations
différentes selon les langues (« IOS » en anglais et « OIN » en français), ses fondateurs ont opté pour un nom court, universel: « ISO ». Ce nom est dérivé du grec isos, signifiant « égal ». Quel que soit le pays, quelle que soit la langue, la forme abrégée du nom de l'organisation est par conséquent toujours ISO .
market place »125. En d’autres termes, les standards techniques formulés par l’ISO ont des implications pour tous les acteurs du droit international économique et non pas seulement pour les Etats.
Concernant les internationales qui participent indirectement à l’élaboration des standards techniques, nous pouvons donner l’exemple de l’OMC. En effet, il existe, dans le droit de l’OMC, un accord régissant la possibilité de mettre en place des normes techniques : il s’agit de l’Accord OTC126. Cet accord réglemente l’élaboration, l’adoption ou l’application de règlements et normes techniques par les Etats. Il accepte que des obstacles au commerce puissent résulter de normes techniques sur les produits. Cependant, les normes techniques doivent poursuivre un objectif non-commercial légitime. C’est ainsi que cet accord encourage l’adoption de normes internationales, considérées comme étant les plus aptes à maîtriser l’effet négatif sur le commerce des normes techniques nationales127.
La place des standards techniques dans la globalisation de l’économie dépend donc, pour une large part, de la participation active des organisations internationales à leur élaboration. Les Etats eux-mêmes y participent largement à travers leur système de normalisation. On peut ainsi s’atteler à comparer le système français et le système américain de normalisation. En France, la normalisation est organisée autour de l’Association Française de Normalisation (AFNOR)128
et des bureaux de normalisation129 alors que le système américain, contrairement au système français, n’est pas fondé sur une association de standardisation publique. En effet, « decentralized and characterized by a
high degree of competition among many SDOs, it operates with little government
125 ROTH-ARRIAZA N., « Soft law in a hybrid organization : the international organization for
standardization », in Commitment and compliance. The role of non-binding norms in the international legal
system, p. 263.
126 Dans le vocabulaire de l’OMC, cet accord est également dénommé « TBT » d’après sa dénomination
anglaise : « Agreement on Technical Barriers to Trade ».
127 Voir les articles 2.4, 2.5, 2.6, 3.1, 5.5, 6.3 et 9 de l’Accord OTC. 128
Le rôle de l’AFNOR est essentiel puisqu’il consiste en le recensement des besoi ns en normalisation , en l’élaboration de stratégies normatives, en la coordination et l’orientation de l’activité des bureaux de normalisation. Elle veille également à ce que toutes les parties intéressées soient représentées dans le s commissions de normalisation. Enfin, elle organise les enquêtes publiques et homologues les normes françaises. Voir l’article 5 du décret du 26 janvier 1984.
129
Selon l’article 8 du décret du 26 janvier 1984 : « Tout organisme, doté ou non de la personnalité
juridique, justifiant de sa capacité technique à animer les travaux de commissions de normalisation dans un secteur donné peut être agréé comme bureau de normalisation par décision conjointe du ministre chargé de l’industrie et des autres ministres intéressés, prise après avis du Conseil d’administration de l’Association française de normalisation ». Actuellement, il existe 25 bureaux de normalisation.
oversight and no public financial support »130. Il s’agit d’un secteur privé qui ne compte
pas une seule et unique association mais « the US private sector standards community
comprises some 300 trade associations, 130 professional and scientific societies, 40 general membership organizations, and approximately 150 consortia »131. Cependant, les Etats-Unis, pour plus de cohérence, ont créé l’American National Standards Institute (ANSI)132.
Pour autant, la procédure de normalisation technique connaît quelques similitudes. Le processus de normalisation français est le suivant : après inscription d’un sujet au programme133, un texte est établi à la suite de réunion où les points de vue des divers partenaires s’expriment pour aboutir par consensus à une version adoptée par la commission de normalisation. Ce projet est alors soumis à une enquête publique lancée par l’AFNOR. L’annonce en est faite dans diverses publications et obligatoirement dans la revue de la normalisation française « Enjeux » ainsi qu’au Journal Officiel (JO)134. Les observations reçues lors de l’enquête sont examinées au cours d’une réunion de dépouillement regroupant leurs auteurs et les membres de la commission de normalisation. Le texte corrigé est transmis à l’AFNOR pour homologation par son directeur général avant publication135. Une fois adopté, le standard technique est inscrit dans le catalogue de l’AFNOR136
.
Aux Etats-Unis, le rôle de l’ANSI est de recueillir le consensus d’un groupe ouvert à tous les représentants des tiers intéressés. S’ensuit une large diffusion auprès du public pour validation et commentaires des versions préliminaires. Les commentaires et les réponses du public sont alors pris en compte. Les standards techniques sont insérés dans un
130 MATTLI W. et BÜTHE T., « Setting international standards. Technological rationality or primacy
power ? », World Politics, vol.56, n°1, octobre 2003, p.23.
131
MATTLI W. et BÜTHE T., ibid., p.23.
132 L’ANSI a été créée en 1918 par cinq sociétés d’ingénierie et trois organismes gouvernementaux qui ont
fondé la American Engineering Standards Committee (AESC). L’AESC devint l’American Standards Association (ASA) en 1928. En 1966, l’ASA fut réorganisée pour devenir la United States of America Standards Institute (USASI). Le nom actuel (ANSI) a été adopté en 1969.
133 L’AFNOR conduit les travaux techniques au sein de Grands Programmes de Normalisation (GPN).
Chaque programme réunit les principaux décideurs du secteur économique concerné. Leur responsabilité est de définir les priorités.
134 Article 10 du décret du 26 janvier 1984. On peut cependant noter une absence de publicité adéquate des
standards techniques puisque seules leurs références sont publiées au JO. Ils apparaissent alors inopposables à l’égard des tiers, selon une jurisprudence constante (CE, sect., 4 oct. 1978, Cavaillès, req. n°10701, Dr. Adm., nov. 1978, n°326).
135
Article 11 du décret du 26 janvier 1984.
136 Le catalogue de l’AFNOR classe les normes en 21 catégories : métallurgie, matériaux, électricité,
domestique, mécanique, ferroviaire, textile, distribution, construction navale, banque, aéronautique, combustible, bâtiments et travaux publics, papiers, automobiles, chimie, agriculture, alimentaire, généralités, administration, divers.
document prenant en compte les modifications apportées. Enfin, il existe une possibilité, pour chaque participant, de faire appel si les modifications au projet initial n’ont pas été respectées.
Au vu de ces considérations, il ressort clairement que les standards techniques ont une place très importante dans la globalisation de l’économie si bien qu’il existe une imbrication des standards techniques dans les règles juridiques du droit international économique. Cependant, en référence à la définition du standard juridique, il est nécessaire d’exclure de l’étude les standards techniques.
Il résulte de la définition du standard technique donnée par l’ISO que la norme serait avant tout un document technique n’ayant aucune valeur juridique. C’est la position de la doctrine positiviste qui dénie tout caractère juridique à la standardisation technique. En effet, « les normes techniques sont toujours présentées par la grande majorité des
juristes comme radicalement différentes des normes juridiques »137. Ainsi, les standards techniques ne seraient pas du droit. Cette réflexion provient de la vision qu’a donnée Kelsen du système juridique se réduisant au droit issu principalement du législateur étatique. Mais le système juridique repose désormais sur ce qui convient d’appeler la « corégulation » qui se définit comme l’association de mesures législatives ou réglementaires contraignantes à des mesures prises par les acteurs les plus concernés, en mettant à leur profit leur expérience pratique138. La normalisation technique participe alors à la construction des espaces juridiques publics. Comme le fait remarquer Laurence Boy, « si l’on s’attache aux modes de réception des normes techniques dans l’ordre juridique
[…] il semble que l’on puisse affirmer que la normalisation est bien une source de droit. Elle participe de ce mouvement contemporain d’élaboration complexe du droit et de déplacement des sources du droit vers les pouvoirs privés économiques »139.
Ainsi, selon une étude de Franck Violet140, la norme technique est un instrument d’application de la règle de droit. Le droit fait alors du standard technique un instrument incontournable. Si, traditionnellement, la normalisation repose sur une pratique volontaire
137
BOY L., « Normes techniques et normes juridiques », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21, Etudes et doctrines, édition spéciale : La normativité.
138 Voir à ce sujet, VAN DE KERCHOVE M. et OST F., De la pyramide au réseau ? Pour une théorie