Le terme « autorités » est entendu ici comme désignant les « acteurs étatiques », c’est-à-dire la société internationale composée des sujets traditionnels du droit international : les Etats et les organisations internationales319. En effet, l’ordre juridique international, appréhendé sous l’angle westphalien, ne reconnaît que deux types de sujet s : les Etats et les organisations internationales.
Certains auteurs font le constat que « la création normative des Etats dans la cadre
de la mondialisation du droit est un thème qui s’apparente à un gouffre sans fond »320. La mondialisation, même si elle concerne avant tout les individus, ne peut se faire sans les Etats. Ainsi, droit étatique et mondialisation entretiennent des rapports certains. Il faut donc distinguer entre le droit de la mondialisation qui accompagne et favorise le phénomène et la mondialisation du droit qui s’apparente à l’harmonisation des règles juridiques applicables aux individus au sens large ce qui correspond à une conception universaliste, dont certains auteurs pensent qu’elle serait mieux réalisée par une communautarisation de valeurs que des règles321.
Le droit international ménage une large part à la souveraineté juridique de l’Etat. Ainsi, les standards, qui ont la particularité de pouvoir être proposés par le marché lui- même, ont cependant besoin, pour une large part, des acteurs étatiques pour êtr e mis en œuvre. Avec les standards, nous sommes bien dans une tendance générale à l’intentionnalité collective pour contribuer à la normativité du droit international économique.
Les acteurs étatiques offrent donc une place légalisée aux standards juridiques. A ce titre, ils agissent à deux titres : d’une part, en élaborant et en reprenant eux-mêmes, de manière isolée, les standards permettant la régulation du droit international économique (Section 1) et, d’autre part, en élaborant les standards de manière concertée (Section 2).
319 En droit international, ne peuvent être considérés comme membres de la communauté internationale que
les entités qui sont les destinataires directs des normes internationales. Un membre de la communauté internationale est donc un sujet du droit international. La doctrine classique, favorable à une conception exclusivement interétatique du droit international et de la communauté internationale, ne reconnaît que l’Etat comme membre de la communauté internationale et sujet du droit international. Néanmoins, le droit positif se reflète dans ce dictum de la CIJ : «les sujets de droit, dans un système juridique, ne sont pas
nécessairement identiques quant à leur nature ou à l’étendue de leurs droits » (avis, Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, Rec. 1949, p.178).
320 COSNARD M., « La création normative des Etats. Point de vue publiciste », in La mondialisation du
droit, édition Litec, Paris 2000, p. 149.
Section 1 : L’élaboration des standards par les Etats isolés
Les Etats, communément définis comme étant une collectivité qui se compose d’un territoire et d’une population soumis à un pouvoir politique organisé et qui se caractéris e par la souveraineté322, doivent, pour répondre au défi de la mondialisation, entamer une réorientation de leur réglementation du marché national. Cette réorientation aura pour but d’éviter la discrimination à rebours des entreprises et des transactions et d’aménager et renforcer la position du marché national par rapport aux autres marchés nationaux et internationaux. « Pour être compétitive, une législation nationale devrait dans cette
optique offrir les avantages recherchés par les opérateurs économiques au premier rang desquels se situe la souplesse »323. Seuls les standards sont à même de répondre à cette exigence de souplesse.
Envisager la participation des Etats à l’élaboration des standards du droit international économique, c’est également aborder la question de la place qu’occupe l’Etat dans la régulation du droit économique. En effet, « le nouveau paradigme se caractérise
par le pluralisme des sources du droit et l’autorégulation (métaphorique) de la société, l’Etat devenant un sujet de droit parmi d’autres »324
. L’autonomie des Etats en matière de production juridique s’est trouvée grandement compromise par l’interdépendance qui se noue au sein d’une économie globalisée. Si, officiellement, la souveraineté des Etats n’est pas remise en question, dans les faits ils subissent une érosion de leur autorité. La question de la souveraineté étatique est donc au centre de toute la problématiq ue de la contribution des standards à la normativité du droit international économique.
L’Etat n’est donc plus le seul producteur de droit. En effet, « l’organisation des
relations économiques internationales, la création d’un ensemble de normes juridiques par-delà les frontières paraît devoir davantage à l’action des opérateurs du commerce international qu’à celle des Etats »325. Cependant, l’Etat n’en reste pas moins un acteur central puisque aucun Etat ne peut vivre isolément des autres, aucun droit national ne peut se développer indépendamment des autres droits nationaux ou du droit international. Ainsi, on ne peut que faire le constat du rôle essentiel des Etats dans la mise en œuvre des
322 Définition Com. Arb. Yougo., avis n°1, 29 nov. 1991.
323 SALAH M.M M., « La mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux. Réflexions sur
l’ambivalence des rapports du droit et de la mondialisation », RIDE, 2001 n°3, p.266.
324 COHEN-TANUGI L., « Le droit sans les Etats ? », in La mondialisation entre illusion et utopie, édition
Dalloz, collection archives de philosophie du droit, Tome 47, 2003, p.286.
325
BARRIERE-BROUSSE I., « La création normative des Etats. Point de vue privatiste », in La
standards proposé par le marché (§1). Néanmoins, on ne peut ôter toute initiative aux Etats dans le processus de création des standards en droit international économique. Il en résulte que les Etats ont tendance à adopter les standards par mimétisme ( §2).
§1 : La mise en œuvre, par les Etats, des standards
proposés par le marché
Bien que l’effectivité d’une norme ne soit pas nécessairement liée à son obligatoriété, la reconnaissance d’une valeur juridique à une norme apparaît comme nécessaire dans la recherche de l’efficacité. Dès lors, des moyens existent pour ne pas condamner les standards issus du marché à une moindre effectivité en raison de leur caractère non contraignant.
En effet, les Etats ont la possibilité de rester à l’écoute du marché qui a besoin de normes telles que les standards pour trouver son équilibre326. Il leur est alors possible de mettre en place des mécanismes mettant en œuvre les standards élaborés par la société des marchands (A) ou la société civile (B).
A- La mise en œuvre, par les Etats, des
standards élaborés par la société des
marchands
En réalité, les « engagements » pris par la société des marchands sont, dans la plupart des cas, des engagements « non-self executing » et nécessitent des actes postérieurs plus précis pour être appliqués. C’est ainsi que nous nous dirigeons vers l’octroi d’un régime juridique renforcé pour l’application des standards élaborés par la société des marchands.
Si les standards issus de la société des marchands s’avèrent être des règles non- contraignantes, il est possible d’entrevoir des éléments permettant d’envisager la « juridicisation » des codes de bonne conduite, c’est-à-dire leur « réception ou leur
reconnaissance » par un système de droit327. En effet, les codes de bonne conduite ne sont pas, par essence, condamnés à rester en dehors du champ du droit.
326 Voir infra, p.333 327
JEAMMAUD A., « Introduction à la sémantique de la régulation juridique. Des concepts en jeu », in Les
Etant donné que « c’est l’Etat, et lui seul, qui continue de maîtriser
souverainement toute la détermination du caractère juridique »328 d’une norme, le chemin vers un régime juridique renforcé des standards élaborés par la société des marchands est à rechercher dans les mécanismes étatiques de reconnaissance des normes. Ainsi, l’octroi d’un régime juridique pour ces standards peut passer par, d’une part, la contractualisation des codes de bonne conduite (1) et, d’autre part, par l’effort d’insertion des codes de bonne conduite (2).
1) La contractualisation des codes de
bonne conduite
La question qu’il faut régler a priori est de savoir s’il est possible d’assimiler un code de bonne conduite à un contrat, un contrat international, dans le but de rendre plus contraignants les standards qui y sont insérés. Cette assimilation n’est pas spontanée en raison de l’absence de définition communément admise du contrat international. Cependant, au regard de la jurisprudence arbitrale, l’élément déclencheur de la formation du contrat international est le consensualisme qui résulte, en principe, du seul échange des consentements entre les parties329.
Si le consentement entre les parties est explicite, la reconnaissance d’une valeur contractuelle aux codes de bonne conduite est aisée. C’est le cas lorsque certains codes s’inscrivent dans la tradition américaine des règlements internes spécifiques à l’entreprise. En effet, la tradition du Common Law étant l’absence d’écrit, ces règlements sont l’unique moyen de réguler les rapports juridiques externes et internes de l’entreprise330
. Dans cette hypothèse, on ne peut occulter le fait qu’il s’agit d’un véritable échange de volontés liant les salariés de l’ensemble de l’entreprise et la direction. Ainsi, tout salarié pourrait engager la responsabilité juridique de l’employeur parce que les standards contenus dans le code de bonne conduite n’ont pas été respectés.
328 DE BECHILLON D., « La structure des normes juridiques à l’épreuve de la postmodernité », op.cit.,
p.73.
329 C’est la loi du contrat qui détermine la nature du consentement ainsi que les conditions requises pour en
assurer la liberté. Le droit commun comparé enseigne cependant que toutes les législations exigent une volonté morale. Voir LOUSSOUARN Y., BOUREL P. et DE VAREILLES-SOMMIERES P., Droit
international privé, édition Dalloz, 9e édition, Paris 2007, p.470.
330 Un bon exemple est celui de l’entreprise Pharma-US qui a conçu au milieu des années 1990 un « red
book » qui décrit de manière très précises les valeurs et les stand ards éthiques de comportement de
Cependant, dans un grand nombre de cas, il est difficile de déduire la nature contractuelle d’un code de bonne conduite en raison de l’absence d’un échange explicite des volontés. Ce sera donc le travail de l’arbitre international de transformer une situation purement extra-contractuelle en une obligation contractuelle. Cette opération n’est pas évidente car « dans la mesure où les parties n’ont pas pris la précaution de rédiger un
contrat formel », il convient « d’interpréter leurs volontés et leurs engagements à partir de leurs écrits »331.
Cette interprétation peut être difficile à réaliser étant donné l’ambiguïté terminologique dont sont l’objet la majeure partie des codes de bonne conduite. En effet, comme nous l’avons déjà développé, il est souvent laborieux de dégager une volonté claire et précise des rédacteurs. De plus, certaines entreprises jumèlent des engagements précis à une clause de renonciation à l’effet obligatoire de l’engagement332
et l’insertion de ces clauses subject to contract permet d’exclure tout effet juridique aux engagements333 même si le professeur Oppetit a pu relever que le juge français « ne se considère pas
comme automatiquement lié par l’intention proclamée par les parties de priver leur accord de toute valeur obligatoire »334.
Au vu de ces considérations, emprunter le chemin de la contractualisation pour donner un effet contraignant aux standards élaborés par la société des marchands semble être difficile. Il est en effet malaisé de donner une valeur contractuelle aux codes de bonne conduite si on ne démontre pas clairement une intention explicite des parties à être liées.
Cependant, les arbitres internationaux pourraient reconnaître à l’employeur une obligation de poursuivre de bonne foi les engagements sous forme de standards mentionnés dans les codes à la condition qu’il y ait un accord sur les éléments essentiels
331 Sentence CCI n°2291, 1975.
332 C’est le cas de l’entreprise Thalès pour laquelle les règles figurant dans le code « n’ont pas de caractère
contractuel ».
333 Sentence CCI n°5065, 1986.
334 OPPETIT M., « L’engagement d’honneur », Recueil Dalloz, 1979, p.115. Ce principe a récemment été
suivi par la Chambre commerciale de la Cour de cassation frança ise dans une affaire où la société Camaieu International avait précisé que son engagement de « ne pas copier les produits commercialisés par
Créations Nelson » n’était qu’ « exclusivement moral ». Mais la Chambre a retenu que cet engagement
« moral » exprimait en réalité « la volonté non équivoque et délibérée de s’obliger envers la société
concurrente » et que « cette clause avait une valeur contraignante pour l’intéressée et qu’elle lui était juridiquement opposable » (C.Cass. Ch.Com. du 23 janvier 2007, n° du pourvoi 05-13189, publié au
de la négociation335. Cette obligation reposerait alors sur la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultats. Ainsi, en l’absence d’une reconnaissance du caractère contractuel du code, l’entreprise aurait l’obligation d’utiliser tous les moyens possibles pour mettre en œuvre ses engagements puisque le code a fait l’objet d’un consensus.
La contractualisation des codes de bonne conduite peut donc permettre de donner une valeur plus contraignante aux standards qui y sont insérés, même si cette voie n’est pas sans difficulté. Cette voie permet néanmoins de contribuer à la normativité du droit international économique.
On peut également entrevoir un autre moyen d’octroyer une certaine valeur juridique aux standards élaborés par la société des marchands : c’est leur insertion dans l’ordre juridique étatique.
2) L’effort d’insertion des codes de
bonne conduite
Les standards élaborés par la société des marchands relèvent d’un « tiers ordre », la
lex mercatoria. La lex mercatoria, qui, selon le Dictionnaire de droit international public,
peut se définir comme étant « un ensemble de règles élaborées par les opérateurs du
commerce international »336, est identifiable par un certain nombre de caractères. Le premier caractère de la lex mercatoria tient à la nature des règles qui la composent : usages, standards, etc. Le deuxième caractère de la lex mercatoria tient à son détachement des droits étatiques. Il est généralement admis en doctrine qu’elle est une source informelle du droit du fait d’une élaboration étrangère au cadre étatique. Le troisième caractère de la lex mercatoria est le corollaire du précédent : il s’agit d’un droit spontané qui traduit une convergence des règles du commerce international appliquées par les acteurs économiques. Enfin, le quatrième caractère de la lex mercatoria tient à la manière
335 Voir en ce sens, OSMAN F., Les principes généraux de la lex mercatoria : contribution à l’étude d’un
ordre juridique anational, édition LGDJ, Paris 1992, p.64. Si l’auteur ne fait pas référence aux codes de
bonne conduite, il analyse le rôle de la négociation préalable à la formation du contrat. Cette dernière peut emporter des obligations juridiques qui présentent des éléments de convergence avec les codes de bonne conduite.
dont elle se manifeste et à sa réception : elle est révélée ainsi que sanctionnée par la pratique arbitrale.
Ainsi, la question qui consiste à se demander si l’appartenance des codes de bonne conduite à la lex mercatoria leur permet d’échapper à la sanction juridique trouve sa réponse.
Il a toujours été question d’une cohabitation difficile entre le droit d’origine privée et le droit étatique. C’est ainsi que Santi Romano a fait le constat que « le droit de l’Etat
moderne a entendu éliminer tout rapport impliquant une dépendance entre deux personnes privées » et par conséquent tendait à limiter le droit d’origine privée. Mais, « la vie sociale, plus impérieuse et plus forte que le droit étatique s’est vengée en édifiant, parallèlement et en opposition avec lui, une série d’ordres partiels au sein desquels ces rapports, nécessaires, peuvent s’établir dans des conditions plus convenables »337
. L’autonomie de ces formes de régulation peut donc varier en fonction de son insertion dans l’ordre juridique étatique.
La réception des codes de bonne conduite dans l’ordre juridique étatique, en vue de donner une valeur plus contraignante aux standards qui y sont insérés, a varié du simple au double au cours de l’histoire, c’est-à-dire qu’elle est allée d’un rejet total à une grande complémentarité.
Dans un premier temps, l’émergence des codes de bonne conduite a été considérée comme une régulation privée en isolement complet de l’ordre juridique étatique. Pour reprendre l’expression de Santi Romano, l’Etat laissait s’édifier des ordres juridiques « irrelevants » pour lui. En France, ce fut le cas pour les aspects disciplinaires dans le cadre des relations de travail qui étaient abandonnés au pouvoir du chef d’entreprise qui avait la possibilité d’élaborer un règlement intérieur comportant des obligations pour les travailleurs en dehors de toute délégation législative.
Cet isolement pouvait provenir également de l’attitude des parties qui s’abstenaient volontairement de se placer sous la protection de l’Etat. C’est ainsi qu’en 1954, le professeur B. Goldman observait l’émergence d’un jus mercatum revêtant toutes les
337
ROMANO S., L’ordre juridique, édition Dalloz, 2e édition, Paris 2002, p.148. Version traduite par FRANCOIS L. et GOTHOT P.
caractéristiques d’un système juridique338. Ainsi, au vu de cette analyse, l’ordre juridique de la lex mercatoria devait régir « l’ensemble des relations commerciales internationales,
à la seule exception de celles qui ne mettent en présence que des collectivités publiques agissant selon les procédés qui leur sont propres »339.
Désormais, dans un monde globalisé, l’une des caractéristiques des sociétés transnationales est d’échapper aux souverainetés étatiques si bien que l’ordre juridique d’origine privée influence l’ordre juridique étatique et bénéficie ainsi d’une réceptio n quasi automatique. On peut citer à titre d’exemple le standard de liberté d’entreprendre que l’on retrouve dans la quasi-totalité des règles constitutionnelles des pays occidentaux340. Ce lien entre les ordres juridiques est d’autant plus réel avec la qualification contractuelle des codes de bonne conduite. En effet, s’il existe une grande marge de liberté aux parties en ce qui concerne le contenu du contrat, l’ordre juridique étatique n’accepte pas la rédaction de contrats contraire à son ordre public341
. En cela, les standards issus des codes de bonne conduite sont insérés en droit interne leur permettant d’acquérir une valeur plus contraignante.
De ce fait, envisager les codes de bonne conduite comme des contrats relevant de la lex
mercatoria ne permet plus aux cocontractants, entreprise et travailleurs, de s’affranchir de
toutes les contraintes des ordres juridiques étatiques342.
Ainsi, en maintenant cet effort d’insertion des codes de bonne conduite dans l’ordre juridique interne en leur donnant une valeur contractuelle, cela permet de rattacher les standards qui y sont insérés au système juridique et de durcir le droit « mou ». Les
338 GOLDMAN B., « Frontière du droit et Lex Mercatoria », in Le droit subjectif en question, Archives de
philosophie du droit, tome 9, 1964, pp.177 à 192.
339 GOLDMAN B., ibid., p. 177.
340 Pour exemple : en Allemagne, article 14 de la Loi Fondamentale ; en France, décision du Conseil
Constitutionnel du 16 janvier 1982 dite « lois de nationalisation » ; en Italie, articles 41 et 42 de la Constitution.
341 LAGARDE P., « Approche critique de la lex mercatoria », in Etudes offertes à Berthold Goldman : le
droit des relations économiques internationales, édition Litec, Paris 1982, p.142.
342 Cette vision a été soulignée par le tribunal arbitral dans l’affaire Aramco c. Arabie Saoudite en affirmant
qu’ « il est certain qu’un contrat quelconque ne peut pas exister in vacuo, mais do it reposer sur un droit ;
ce n’est pas une opération pleinement abandonnée à la volonté des parties ; elle est nécessairement fondée sur un droit positif donnant des effets juridiques aux manifestations réciproques et concordantes de la volonté des cocontractants. Sans un droit qui préside à sa création, la convention n’est même pas concevable. La volonté ne peut engendrer de rapports conventionnels que si le droit dont elle relève lui en donne le pouvoir ». Sentence du 23 août 1958, RCDIP 1963, p.312.
standards passent ainsi d’un statut de soft law internationale à un statut de hard law