Le droit spontané local tel qu’il est appliqué en Dombes doit nécessairement s’organiser autour d’un objet, d’une activité et d’un sujet de droit. Le sujet de droit est la communauté locale à qui ce droit s’applique. Cette communauté est par ailleurs liée par un certain nombre d’activités associées à l’exploitation de l’eau. Cette ressource est donc centrale dans l’organisation sociale et juridique de ce territoire. Pourtant, il semble difficile de lui attribuer un statut juridique. A l’heure où les ressources naturelles sont l’objet de nombreuses réflexions visant à leur déterminer un statut propre à les préserver, il convient d’envisager un certain nombre d’hypothèses. De toute évidence, pour faire l’objet d’un usage à l’échelle d’une filière socioprofessionnelle, l’eau est d’une part mise en commun, et fait d’autre part l’objet d’un certain nombre de règles. Ces constats conduisent à envisager deux voies de recherche : d’abord celle d’un statut de l’eau faisant l’objet d’un usage collectif dans la perspective d’identifier un modèle spécifique de « commun » (I) ; et ensuite celle d’identifier la nature du droit spécifique qui trouve en l’eau son objet (II).
I. La ne cessaire identification d’un commun mouvant : l’eau
Le débat doctrinal autour de la gestion et du partage de ressources collectives en lien avec la question de la propriété privée a été alimenté par l’article de Hardin, « La tragédie des communs »169, auquel Ostrom a répondu afin de démontrer qu’il était possible et préférable de gouverner collectivement l’usage de certaines ressources pour la préservation de cette
dernière170. La doctrine contemporaine s’attache à édifier une théorie complète du « commun »
et de ses applications possibles dans les sociétés contemporaines, qui serait fondée sur une
169 HARDIN G., The tragedy of the commons, Science 1968, n° 162, p. 1243.
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analyse économique, politique et juridique de l’histoire des « communs »171. En s’appuyant sur
cette doctrine particulière fournie aujourd’hui, il est possible de concevoir l’eau en Dombes comme un « commun ».
Sous l’impulsion des réflexions menées par l’économiste Elinor Ostrom, la recherche en droit, et plus particulièrement en droit de l’environnement, s’est développée autour de la thématique des « communs ». L’économiste américaine a défini des critères permettant l’identification de « communs ». Aujourd’hui, les économistes, mais également et surtout les juristes précisent ces critères afin de présenter une appréhension renouvelée et adaptée aux enjeux contemporains de ce qu’il convient de définir comme un « commun ». Ces critères doivent être précisés et appliqués à l’eau en Dombes (A) afin de permettre la possible l’identification d’une nouvelle typologie de « communs », avec les conséquences juridiques et opérationnelles inhérentes (B).
A. L’application des critères du « commun » à l’eau en Dombes
Qu’il s’agisse de commons, de biens communs ou de choses communes, l’ensemble de ces qualifications tendent vers un même objectif : celui d’attribuer un statut à la ressource dont l’usage est partagé, mais également un régime juridique à l’usage et l’utilité de ces
ressources172. Surtout, il s’agit de « garantir l’usage élargi » de ces ressources173. Un état des
lieux de la recherche en sciences humaines concernant les communs permet de conclure que chaque champ scientifique, voire chaque chercheur, a entrepris de construire une typologie des communs propre à la perspective dans laquelle il se place. Ces travaux permettent de dégager et de préciser les critères du commun (1), mais également de mettre en évidence sa complexité du fait qu’un bien peut à la fois être le commun et l’objet du commun (2).
1. L’identification des critères du commun
Ostrom a conçu sa théorie des communs en fonction de certains objets susceptibles de faire l’objet d’un usage collectif : notamment, les pâturages, prairies et autres forêts ou bois. Dans
171 DARDOT P. et LAVAL Ch., Commun, Essai sur la révolution au XXIè siècle, Ed. La Découverte, 2015.
172 On parlera alors volontiers de « services écosystémiques », cf. infra.
173 OST F., Oser la pensée complexe : l’exemple des « communs », in MEKKI M. et NAIM-GESBERT E. (Dir.),
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son approche, le commun est matériel. Aujourd’hui, les études sur les communs ont été élargies aux objets immatériels. De ce point de vue, la mise en commun est donc potentiellement dématérialisée, à la manière de la diffusion de la connaissance (au sens large). Cette approche contemporaine nécessite de renouveler et prolonger la théorie d’Ostrom. Dans un ouvrage
récent, Benjamin Coriat propose une définition renouvelée du « commun »174. Pour l’auteur, la
distinction d’un « commun », d’un « bien commun » ou encore d’un « bien public » n’est pas chose aisée, d’autant plus que ces qualifications constituent une alternative crédible en ce qui
concerne le statut de l’eau175. Néanmoins, une telle distinction se révèle être nécessaire.
L’auteur dresse une définition à la fois précise et restrictive de ce qu’il convient de nommer « commun ». Cette notion suppose d’identifier une ressource, elle-même objet d’un partage et donc du commun ; elle nécessite ensuite d’analyser la nature des droits et des obligations qui lient les participants au commun ; et enfin, de constater l’existence d’un mode de gouvernance qui permet « aux participants au commun de faire respecter au cours du temps le système des droits et obligations qui le régit »176. Les études sur la qualification ont été renouvelées. L’ensemble de cette littérature fait apparaître une approche diversifiée des communs, tant en ce qui concerne leur objet que leurs critères.
En s’imprégnant des travaux de Ostrom et de ses disciples, Benjamin Coriat dresse le « portrait-robot » du commun, à partir des « communs fonciers » identifiés par l’économiste
américaine pour l’appliquer aux « communs informationnels »177 autrement dit, une nouvelle
génération de commun, des ressources génétiques (et la problématique de la brevetabilité du vivant) au partage d’information et de connaissance (logiciels libres par exemple). A partir de ces réflexions, il est possible d’établir la liste des critères d’identification d’un commun ou de ce qui fait qu’un bien est commun. Une ressource qui fait l’objet d’un usage et cet usage bénéficiant lui-même à une pluralité d’usagers. Donc un partage, une gouvernance.
174 CORIAT B., Le retour des communs, La crise de l’idéologie propriétaire, Ed. Les liens qui libèrent, 2015. A partir notamment de la p. 23.
175 LUCARELLI A., La nature juridique de l’eau entre bien public et bien commun, inLes enjeux de la gestion locale de l’eau, Ed. Le Moniteur, 2010, p. 87. Selon l’auteur, ces deux statuts imposent soit une gestion publique afin de concrétiser l’existence d’un « droit à l’eau », soit une propriété publique.
176 CORIAT B. préc., p. 24.
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2. La dualité de l’eau commune en Dombes
En tout état de cause, l’eau en Dombes constitue un objet particulier par nature. Évidemment, l’eau se rapproche indéniablement de l’idée d’un « bien foncier » dans l’approche d’Ostrom. Plus juridiquement, il s’agit d’un bien matériel meuble, rattaché au foncier et fait donc partie des communs plus « traditionnels ». Ces communs matériels, les plus traditionnels, sont généralement assimilés à des prairies et pâtures, des forêts et bois dont l’usage et l’exploitation sont partagés. En droit français, ils peuvent être soumis à des régimes juridiques spécifiques tels que les biens communaux ou sectionaux et dont l’appropriation est clairement collective. Pour autant, les recherches actuelles visant à imaginer et promouvoir une gestion juridique des « nouveaux » communs, trouvent une application ici qui permet d’identifier un double commun : un mode spécifique de gestion, et son objet. En effet, en Dombes, ce qui
constitue le commun est l’eau, mais également le « régime des étangs » (gestion assec /
évolage). Ce deuxième élément se révèle indispensable à l’identification d’une communauté d’usagers.
L’eau est le commun. Les études concernant les communs immatériels permettent donc d’intégrer les modalités de partage et de gouvernance propres à ce commun. En ce qui concerne la Dombes, l’eau constituerait, selon cette définition, à la fois le commun et l’objet du commun. Ce dernier désignerait ainsi le mode de gestion traditionnelle de la ressource qui fait naître des droits et obligations garantissant son partage ainsi qu’une gouvernance sommaire, spontanée mais effective garantissant ce partage. A ce titre, le mode de gestion traditionnel de la ressource en eau est également susceptible de recevoir la qualification de commun, ce qui justifierait qu’il soit préservé à ce titre178.
B. La particularité d’un « commun » maîtrisé
L’eau est un élément meuble par nature mais que certains éléments permettre de suspendre le cours. Mais il est possible de l’immobiliser, soit de façon naturelle (dépression), soit de façon artificielle (création d’ouvrage) afin d’en permettre l’usage partagé, une étape indispensable à l’identification du commun (1). Un critère supplémentaire du commun réside dans l’inscription dans le temps de cet usage (2).
178 Voir infra., Titre II – Chap. II.
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1. L’immobilisation de la ressource comme préalable à l’identification du commun
L’immobilisation de la ressource mouvante conduit à l’identification du commun. L’eau qui ruisselle et qui n’est pas immobilisée dans une masse n’est pas un commun. A partir du moment où elle est immobilisée et maîtrisée, elle participe de la communauté fondée autour de son usage collectif et partagé. Le commun est dès lors constitué de deux éléments successifs. Dans un premier temps, l’immobilisation de l’eau qui ruisselle naturellement. La closure, ou le fait de faire évoluer le statut juridique de l’eau d’une eau courante à une close, génère l’usage commun. Dans un second temps, le commun trouve sa réalisation dans la circulation de cette ressource au sein d’un ensemble constitué d’un étang et de fossés dont la gestion est coordonnée, sans pour autant faire perdre à l’eau son caractère d’eau close. Cette hypothèse vaut dans le cas d’une chaîne d’étangs dépendants se vidant les uns dans les autres. Le caractère commun de cette eau close cesse dès lors qu’elle est rendue à son cours naturel à l’occasion de la vidange du dernier étang.
En l’occurrence, il s’agit d’une masse d’eau qui circule sur un territoire identifié et selon
des modalités techniques qui permettent à l’homme de la maîtriser179. Cette typologie de
commun est intéressante à un autre égard encore. Sont parfois mis en contradiction
l’identification de « communs » et les différents mouvements « d’enclosure »180, c'est-à-dire la
volonté pour un individu de soustraire de l’usage d’autrui une ressource qu’il détient légitimement. Néanmoins certains éléments naturels peuvent constituer des « communs » sans pour autant que leur soit opposée la propriété privée. L’eau constituée en réseau au sein d’un bassin hydraulique déterminé peut faire l’objet d’un usage collectif - voire d’une appropriation - sans pour autant remettre en cause les droits de propriété foncière que ces mêmes usagers sont en capacité de revendiquer. Ainsi, cet élément naturel à priori insaisissable ne peut faire l’objet d’un commun que lorsqu’il a été maîtrisé et partant immobilisé au sein d’un réseau hydraulique artificiel et contrôlé par (et pour) l’homme : des fossés et étangs, ouvrages artificiels enfermant les eaux et permettant leur maîtrise, leur exploitation et leur mise en valeur. Finalement, l’objet du « commun » en Dombes est la ressource hydraulique qui circule dans cet
179 Laurence Bérard évoque même la mise en œuvre d’une « technologie », propre à la maitrise de la ressource (BERARD L., 1982, préc., p. 4).
180 L’avènement de la propriété privée, de sa délimitation et de sa revendication au XVIIIème siècle, mais également les revendications contemporaines en matière de propriété intellectuelle via la brevetabilité et son opposé, la mise en commun de la connaissance (logiciels libres, diffusion de la recherche…).
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hydrosystème mêlant les éléments naturels et artificiels. Cette eau permet que l’objet du partage et de l’usage collectif soit identifié.
En outre, l’eau circulant en Dombes d’étangs en fossés et de fossés en étangs, passe d’une propriété à l’autre, d’un usager à l’autre. Dès lors, c’est manifestement ce caractère circulatoire qui donnerait la ressource en eau ce statut de commun. Pour le vérifier, il s’agit de prendre les uns après les autres les critères de l’identification du commun pour démontrer que l’eau en Dombes peut en constituer un. Un objet faisant l’objet d’un partage : l’eau. En Dombes, la ressource hydrique fait l’objet d’un partage entre ses utilisateurs, chacun disposant, successivement du droit d’en user afin de satisfaire ses besoins à un moment donné, c’est-à-dire, de pouvoir exercer une activité piscicole pendant la période de l’évolage.
Ces droits s’accompagnent toutefois, et fort logiquement, d’obligations et de responsabilités qui constituent un ensemble de règles de partage de l’eau. Ainsi, si chacun des utilisateurs dispose de la possibilité d’exploiter cette ressource, cet usage ne se fait pas sans contrainte ni limite. Le but de l’identification des communs, dans la pensée d’E. Ostrom, est de leur attribuer un mode de gouvernance permettant leur préservation et la pérennisation de leur usage partagé,
et ce quel que soit l’objet de ces « communs »181. Il faut entendre par gouvernance, les
différentes modalités de gestion collective de la ressource partagée, sans qu’il n’y ait nécessairement d’institution. Il existe bien en Dombes une gouvernance particulière propre à contraindre l’usage de l’eau sur ce territoire. Aussi, la connaissance traditionnelle, le recours à une expertise technique et le règlement amiable des conflits sont autant de cadres contraignant l’usage de l’eau182.
2. L’inscription dans le temps de l’usage comme critère du commun
En tout état de cause, l’usage, ou plus exactement les modalités de l’usage du bien faisant l’objet d’une exploitation commune, doivent être analysées afin de conclure à la présence d’un commun, en application des critères issus des travaux d’Ostrom selon lesquels un commun nécessite la mise en œuvre d’une gouvernance particulière. En allant plus loin dans cette
perspective et en reprenant l’idée que le commun est un construit social183, Aurore Chaigneau
estime que c’est véritablement le système d’organisation de l’usage du bien partagé et non ce
181 OSTROM E., préc.
182 L’ensemble de ces éléments seront détaillés et analysés au cours des développements de la présente recherche.
183 CHAIGNEAU A., Une propriété affectée au commun, in CHAIGNEAU A. (Dir.), Fonctions de la propriété et commun. Regards comparatistes, Ed. Société de Législation comparée, 2017, p. 58.
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bien lui-même qui constitue le commun. Le système d’organisation du commun porterait alors non seulement sur l’objet du commun mais également sur ses usagers - lesquels devant être distingués au sein d’une communauté plus large. Ils doivent être entendus de manière restrictive, en considérant ceux-là seuls qui ont accès à la ressource, caractérisant de ce fait une communauté restreinte.
Comme le révèle l’auteur, cette interprétation permet de caractériser les conditions
d’exploitation des anciens communaux sous l’empire du droit féodal184. Toutefois, il semble
que ce point de vue ne soit pas adapté aux rapports existants entre les usagers de la ressource partagée dont l’exploitation repose sur la maîtrise d’une succession de propriétés privées. Néanmoins, la gouvernance de cette ressource est indispensable à l’identification d’un commun. En d’autres termes, l’usage du commun doit nécessairement être organisé, de manière formalisée ou non. En outre, l’usage qui en est fait permet de le légitimer s’il est un usage répété dans le temps.
Tout comme la propriété classiquement considérée en droit civil qui rend possible
l’appropriation par la prescription acquisitive185, un caractère temporel peut être mobilisé afin
d’identifier un « commun ». En effet, l’antériorité de l’usage d’une ressource ou d’un bien naturel peut être convoquée afin de déterminer les droits des usagers qu’ils tirent de ce que l’on peut qualifier de droit d’antériorité. Un usage multiséculaire de cette portion de ressource hydrographique légitimement identifiée conduit à identifier une relation toute particulière entre cet élément naturel et ses usagers. En ce sens, Pierre Dardot et Christian Laval apportent un
éclairage passionnant sur la jurisprudence de la Cour suprême Indienne186 à propos de la
reconnaissance des droits d’usage multiséculaire d’une communauté locale sur un lac reconnu
comme « commun »187. Il ressort de cet exemple comme d’autres issus du droit français que
l’élément temporel est particulièrement prégnant dans la constitution d’un commun dans le sens
où son exploitation et sa gouvernance sont issue d’un usage de long terme188. Le temps long est
particulièrement présent lorsqu’il s’agit de fonder l’usage commun de biens fonciers tels que les prairies, d’autant plus lorsque les droits d’usage sur ces biens sont organisés selon des règles
coutumières189.
184Ibid.
185 Code civil, art. 2258 : « La prescription acquisitive est un moyen d'acquérir un bien ou un droit par l'effet de la possession sans que celui qui l'allègue soit obligé d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi ».
186 Supreme Court of India, Civil appeal, 28 janv. 2011, Jagpal Singh & Ors v. State of Punjab & Ors, n° 1132/2011.
187PARANCE B. et De SAINT-VICTOR J., Repenser les biens communs, CNRS Editions, 2014, p. 13.
188 JANIN P., La prairie et son droit, R.J.E. 1985, n° 2, p. 147.
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Incontestablement, l’eau en Dombes est un élément structurant du paysage et de la société
dombistes dès le XIIème siècle, et ce quelle qu’ait été l’origine de la création des étangs190. C’est
de cette relation historique entre la communauté des hommes et un environnement qu’elle a su modeler à son avantage tout en en exploitant raisonnablement et durablement les ressources, qu’émerge l’idée d’une « eau commune » ou « eau collective ». Ce sentiment est aujourd’hui encore très largement partagé par les propriétaires et exploitants d’étangs. Il est même érigé en
principe général de la gestion de l’eau en Dombes191. A ce titre, plus que la propriété de la
ressource, c’est plus exactement son usage qui est commun à l’ensemble des utilisateurs. La qualification de commun se fonde donc sur l’antériorité de l’usage de la ressource ainsi que son caractère collectif.
En définitive, il est possible de démontrer que l’eau telle qu’elle est partagée sur le territoire de la Dombes constitue une sorte de commun particulier dont le statut et le régime juridiques doivent pouvoir être précisés afin de mieux être appréhendés par le droit dans son ensemble.
II. L’inte gration du « commun » dans l’ordre normatif par la recherche d’un statut
juridique
L’eau circulant sur le territoire de la Dombes peut être considérée, d’un point de vue théorique, comme un « commun ». Cette reconnaissance doit toutefois être accompagnée d’une concrétisation juridique, sans quoi elle serait réduite à « des schémas théoriques sans existence
effective »192. Le vocabulaire juridique regorge de notions qui permettent de s’extirper du cadre
restrictif de la propriété privée afin de rendre possible le dépassement d’un usage individuel et exclusif d’un élément naturel ou considéré comme tel. Au premier chef de ces notions se retrouvent les choses communes qui rendent impossible l’application des prérogatives attribuées à un propriétaire individuel mais qui permettent l’ouverture de l’usage de son objet à autrui. Si l’eau appréhendée dans sa globalité est susceptible d’être qualifiée de chose commune, il est légitime de s’interroger sur les conséquences de l’application de ce régime sur la préservation de la ressource (A). Néanmoins, il est nécessaire de chercher la traduction juridique de l’appréhension collective de la gestion de l’eau sur un territoire rural organisé
2014, n° 3, p. 335.
190 BENOIT C., préc., p. 21.
191 En ce sens, il a été choisi de transposer cela par écrit au sein de la rédaction des usages des étangs de la Dombes (2017, p. 15).
192 ROCHFELD J., Quel(s) modèles juridiques pour les communs ? Entre élargissement du cercle des propriétaires