La coutume dombiste : un système juridique à part entière

Au sein de la doctrine juridique, la notion de coutume peut parfois porter à confusion ou à débat, ce débat pouvant se résumer ainsi : la coutume, est-ce du droit ? Il apparaît nécessaire ici, alors que nous ouvrons un rapport déterminant les premières ébauches de solutions juridiques aux problématiques soulevées sur le territoire de la Dombes, de clarifier de quoi il est question. Tout au long de cette thèse, nous entendrons l’expression « coutume dombiste » comme représentant l’ensemble du droit coutumier applicable à l’exploitation des étangs et à la circulation de l’eau qui les alimente en Dombes. Il s’agit bien ici d’une source de droit, au même titre que la loi ou la jurisprudence et dont il nous faut appréhender les interactions. Il convient au préalable de définir cette coutume dombiste. Traditionnellement, l’existence de la règle coutumière est soumise à la réunion de trois éléments. Le premier est matériel et correspond à une pratique répétée, corrélée à la notion de temporalité ainsi qu’à celle de

142CA Lyon, 2 oct. 2012, n°10/06679.

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transmission. Le deuxième est en lien avec le premier puisqu’il nécessite que les pratiques et les règles qui leur sont appliquées soient généralisées à l’échelle d’un territoire donné. Le dernier critère est psychologique, dit opinio juris, et correspond à l’acceptation par les sujets de la pratique du caractère impératif de ces règles auxquelles ils admettent se soumettre. Ce sont ces trois éléments qui fondent classiquement la coutume, du point de vue du droit interne comme du droit international ; pour autant, cette théorie classique de la coutume n’est pas exempte de critiques ni d’exceptions, et la coutume peut revêtir bien des réalités.

On peut également distinguer la coutume de l’expression « droit coutumier », qui renvoie à une conception plus large de la coutume et « peine à s’insérer dans la théorie étriquée des deux éléments »144. Ce droit coutumier « désigne alors moins une règle composée de deux éléments qu'un ordre juridique fondé sur une vision du monde propre à une communauté, vision profondément ancrée dans un certain rapport au clan, aux ancêtres et à la terre »145. Il s’agit, dans cette conception, d’un système juridique complet, avec des institutions et des juridictions spécifiques. Cette expression est traditionnellement utilisée pour désigner le système juridique d’une communauté autochtone avant de connaître la colonisation et l’assimilation du droit du colonisateur. On pense ici par exemple au système juridique coutumier Kanak encore applicable

aujourd’hui en Nouvelle-Calédonie146. La Nouvelle-Calédonie connait un régime juridique

particulier puisque s’y applique le droit commun français mais également un droit coutumier,

reconnu d’un point de vue conventionnel et législatif par les « Accords de Nouméa »147. Ce

droit coutumier est un système normatif complet coexistant avec le droit français. Il intègre des institutions représentatives qui font évoluer ce droit tout en garantissant le maintien de ses principes, et des institutions juridictionnelles veillant à sa bonne application. La Guyane également, bénéficie d’une reconnaissance législative de ses particularités juridiques découlant notamment du fait que de nombreuses communautés perpétuent leurs coutumes. A l’image du Sénat Coutumier Néo-Calédonien, un Grand Conseil Coutumier a très récemment été institué

144 DEUMIER P., La coutume à l’épreuve du droit de l’environnement : enrichissement ou déformation de la coutume ?, in MAYER N. et DAVID C. (dir.), L’intégration de la coutume dans la norme environnementale. Eléments d’ici et d’ailleurs, Bruylant, 2012, p. 15.

145 DEUMIER P., Coutume et usages, Rép. Droit civ. 2014.

146 Sur le droit en Nouvelle-Calédonie, voir notamment les ouvrages suivants. RAU E., Institutions et coutumes canaques, édition commentée et annotée par Régis Lafargue, L’Harmattan, 2006. Sur la reconnaissance d’un statut civil coutumier : LAFARGUE R., La coutume face à son destin : réflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie et la résilience des ordres juridiques infra-étatiques, LGDJ, 2010. Sur les enjeux environnementaux : MEYER N. et DAVID C. (dir), L’intégration de la coutume dans la norme environnementale, éléments d’ici et d’ailleurs, Bruylant, 2012. Sur les aspects politiques actuels du rôle de la coutume et des institutions coutumières en Nouvelle-Calédonie, voir DEMMER Ch. et TREPIED B. (Dir.), La coutume Kanak dans l’Etat, L’Harmattan, 2017.

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en Guyane148. Ces exemples permettent de montrer que le droit commun français n’est pas

hermétique aux spécificités juridiques et sociales territoriales, et qu’il organise la coexistence entre le droit commun et le droit coutumier, entre les institutions étatiques et les institutions coutumières.

A l’opposé, se pose la question du statut de « la coutume de la Dombes » qui, elle, n’est pas reconnue comme un droit spécifique dont les rapports avec le droit commun seraient organisés par la loi. Certes, la coutume de la Dombes correspond aux critères classiquement attribués à la règle coutumière. Cependant, ce droit applicable à la gestion des étangs en Dombes semble dépasser le seul cadre de la règle coutumière en ce sens qu’il regroupe un ensemble complexe de règles propres à cette gestion particulière. Ainsi, il apparaîtrait raisonnable de rapprocher la coutume dombiste à la coutume entendue comme « ordre juridique » dans le sens où il « dépasse à la fois la seule règle de droit isolée et la seule source spécifiquement coutumière, pour englober des règles parfaitement édictées »149. L’analyse du juge à propos de la coutume dombiste est à cet égard révélatrice et tend à confirmer cette réflexion puisqu’il est fait référence, dans la jurisprudence tant administrative que judiciaire aux « usages en vigueur en Dombes »150 ou encore « des coutumes et usages locaux »151. Il n’y a dès lors pas évocation d’une règle de droit mais d’un ensemble de règles de droit trouvant à s’appliquer sur un territoire donné, et auxquelles les sujets de droit confèrent une légitimité telles qu’elles doivent être regardées comme reflétant le droit applicable. On ne saurait pousser cette logique au point d’assimiler la coutume dombiste à un ordre juridique tel que celui instauré par la coutume de Nouvelle-Calédonie par exemple et dont découle une organisation sociétale complète dont le droit règle les relations réelles et personnelles. En effet, le droit local en Dombes règle principalement les rapports des individus aux choses (l’eau, l’étang, les ouvrages…), et assez peu les rapports entre individus (hormis certaines relations entre propriétaires et exploitants d’étangs, relative par exemple à l’entretien des ouvrages). En ce sens, ce droit coutumier n’est pas global mais sectoriel. Nous proposerons dès lors, de considérer le droit dombiste comme un système juridique complexe articulé autour de dispositions tant coutumières que législatives ou réglementaires, dont l’objet est l’exploitation et la gestion, à la fois traditionnelle et rationnelle, des étangs et est un élément constitutif de l’identité de ce territoire.

148 Loi n° 2017-256 du28 février 2017de programmation relative à l'égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique, JORF du 1er mars 2017, texte n° 1.

149 DEUMIER P., Existe-t-il une notion uniforme de la coutume ?, in GARNIER F. et VENDRAND-VOYER J. (Dir.), La Coutume dans tous ses états, 2013, Ed. La mémoire du droit, p. 217.

150 CA Lyon, 2 oct. 2012, préc.

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Problématiques et intérêt de l’étude : le renouveau de la finalité du droit local en Dombes influencée par les intérêts environnementaux

Quelles que puissent-être les interrogations et les tensions sociales autour du rôle des étangs sur le territoire de la Dombes, l’omniprésence de l’eau façonne le territoire et la société qui s’y est établit. Les éléments naturels forcent alors les hommes à s’y adapter afin d’en tirer le meilleur parti. L’apprivoisement de la ressource a nécessité de l’appréhender puis la gérer collectivement, conciliant les objectifs de mise en valeur des propriétés individuelles et le partage de cette ressource impliquant une communauté d’usage. La règle de droit est alors venue sécuriser et pérenniser cette gestion collective, et conduit à mêler deux niveaux de droit que le juriste peut croire inconciliables : la propriété privée protégée par le droit civil et l’usage collectif d’une ressource naturelle par une communauté fondée sur un lien de solidarité.

Les objectifs du droit coutumier dombiste, issus de l’évolution des pratiques locales, semblent se heurter aux nouveaux impératifs du droit contemporain, à savoir la préservation

des éléments de l’environnement et la conservation des fonctions écologiques. Ce droit local

peut être qualifié de droit à vocation utilitariste en ce qu’il a pour objet de réglementer un usage particulier de la ressource en eau sans pour autant en empêcher certains autres usages. L’objectif poursuivi par les pratiques traditionnelles et donc par le droit coutumier en Dombes est de permettre l’exploitation de terres jugées ingrates. La valorisation de ce milieu hostile par l’exploitation de l’eau démontre le caractère anthropocentré de la démarche de régulation des usages. Ce droit particulier, qui a mûrit au cours des siècles, n’a eu d’autre objet que de permettre à l’individu d’user d’une ressource naturelle pour son profit, dans un cadre collectif et de régler les usages d’une communauté. Dans le cadre de cette démarche, cet ensemble de règles a pour objet d’imposer un cadre normatif permettant la maîtrise de l’écoulement des eaux. Finalement, l’édifice normatif qui en résulte parachève l’œuvre technique par laquelle l’homme a entrepris de maîtriser les obstacles de la nature. Ce constat est d’autant plus évident que le territoire de la Dombes est aujourd’hui émaillé d’une multitude d’étangs connectés les uns aux autres par des fossés. L’ensemble de ces ouvrages façonnent le paysage de cette région, mais également son identité et son patrimoine. Cet ensemble est, pour l’être humain, le témoin d’une « foi inébranlable en sa supériorité sur les espèces sauvages, richesses et milieux

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naturel »152. Le droit coutumier local est l’élément indispensable à la réalisation et au maintien de ce travail de modelage de l’environnement.

De son côté, le droit de l’environnement tel qu’il a été progressivement construit depuis la

seconde moitié du XXème siècle, est animé par principe d’une finalité qui semble en tout point

opposé à celle du droit local de Dombes. Selon le Professeur Untermaier, « il s’entend comme le droit de la protection de l’environnement »153. Cette dimension finaliste se heurte à plusieurs difficultés en peinant à intégrer les autres branches du droit, du fait notamment du principe

d’indépendance des législations154, mais aussi les objectifs différents portés par les différentes

branches du droit155. Toutefois, le législateur156 ainsi que la jurisprudence ont créé des

« passerelles » permettant d’effacer progressivement ces obstacles, facilitées par les principes

inclus dans la Charte constitutionnelle de l’environnement157, à l’image du principe de

précaution158.

La confrontation des deux ordres normatifs constitués du droit commun et de la coutume, dont l’histoire et la finalité que tout semble opposer, est à première vue susceptible de créer un grand nombre de difficultés. Frédérique Permingeat, dans sa thèse sur « La coutume et le droit de l’environnement » a démontré que certaines coutumes répondent à la finalité protectrice du droit de l’environnement, alors que d’autres vont à son encontre. C’est, par exemple, le cas de

certains modes traditionnels de chasse159 ou de pêche qui heurtent manifestement les principes

de préservation de l’environnement. Il serait réducteur d’en conclure que le droit coutumier en général peut être considéré comme anti-environnemental. Toutefois, les objectifs divergents voire contradictoires de la coutume et du droit commun de l’environnement interrogent, eu égard notamment à la finalité du droit coutumier multiséculaire de la Dombes, qui a eu pour objet de permettre l’exploitation des ressources naturelles locales, semble alors contrarier la

152 PERMINGEAT F., op. cit., p. 43.

153 UNTERMAIER J., Les principes du droit de l’environnement, in CAUDAL S. (Dir.), Les principes en droit, Economica, 2008, p. 202.

154 En matière de protection de l’environnement et de droit de l’urbanisme par exemple (v. PLANCHET P., Principe de précaution et indépendance des législations, RFDA 2017, p. 1074).

155 Le droit de l’environnement visant à préserver les ressources, le droit rural à les exploiter et le droit civil à organiser les rapports entre les propriétés.

156 En conciliant la préservation des ressources et la production agricole par exemple.

157 Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement, JORF du 2 mars 2005, p. 3697.

158 CE Sect., 19 juill. 2010, Association du quartier Les Hauts de Choiseul c/ Cne d’Amboise, n°328687, Grands arrêts du droit de l’environnement, Dalloz, 2018, p. 34, note Billet.

159 Les chasses traditionnelles à l’arc, à la glue ou en battue par exemple (PERMINGEAT F. préc.. p., 325). La juridiction administrative a reconnu que constituait une « perturbation volontaire », au sens de l’article L. 411-1 du Code de l’environnement, le fait de pratiquer la chasse en battue dans l’aire naturelle de répartition d’ours brun (CAA Bordeaux, 9 avr. 2014, MEDD et Féd. dptale des chasseurs de l'Ariège, req. no 12BX00391: Envir. 2014, no 57, note Trouilly; Dr. envir. 2014. 263 et 387; AJDA 2014. 1924.).

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finalité du droit de l’environnement. Néanmoins, si ces règles particulières ont permis aux occupants de ce territoire de le modeler à leur avantage, son application permet aujourd’hui d’entretenir un système complexe d’utilisation de la ressource en eau, en lien avec le milieu dans lequel elle ruisselle. Un nouvel environnement, circonscrit à des caractéristiques locales, qui est le fruit de l’activité humaine a été peu à peu considéré comme un ensemble naturel à préserver. Alors que la constitution des étangs est le fruit de l’activité humaine, le paysage qu’ils composent est généralement considéré comme naturel. Si ce droit local n’est pas à proprement parlé un « droit de l’environnement » au sens où on l’entend d’un point de vue du droit commun, il est définitivement un droit propre à l’environnement dombiste. Son but est avant toute chose d’ordonner les relations entre les différents usagers de l’eau et des étangs. Il s’agit également d’encadrer les prélèvements de la ressource en eau ainsi que d’imposer l’entretien des écosystèmes locaux afin d’en permettre la résilience. Ainsi, ce droit local peut définitivement être considéré, dès son origine, d’un droit du développement durable du territoire de la Dombes. Cette région n’est pas isolée et s’inscrit dans un contexte géographique et socio-économique régional et national. De ce fait les pratiques qui y sont exercées, ne peuvent ignorer le droit commun, national comme européen, avec lequel le droit local doit s’articuler. Bien que leur histoire et leurs modalités de constructions soient différentes, ces deux ordres normatifs convergent l’un vers l’autre à travers un objet commun : celui de l’usage de l’eau et de l’entretien des écosystèmes. À la suite de ce constat, la présente réflexion a pour objet d’exposer les spécificités et les fondements du droit spontané local propre à un territoire spécifique. Le développement de cet ensemble normatif unique du point de vue du droit contemporain s’est fondé non seulement sur les spécificités d’un territoire mais plus encore sur les liens particuliers unissant les membres d’une communauté soudés autour de l’usage d’une ressource naturelle. Ces liens entre les hommes unis en société, que l’on pourra qualifier de liens de solidarité, permettent de caractériser l’attachement de cette communauté à son territoire. Dans ce contexte, la solidarité peut être définie juridiquement comme les relations de droit qui existent entre deux

ou plusieurs individus qui se trouvent engagés les uns envers les autres160. Ce lien juridique qui

unit plusieurs individus entre eux peut dériver d’un environnement particulier161, et plus

largement, découler d’un contexte physique. La configuration des lieux, en Dombes, conduit à la constitution de liens réciproques qui se manifeste d’une part, de laisser couler l’eau en aval au lieu de la garder pour soit, et d’autre part, de la recevoir, perpétuant ainsi la chaîne de partage de la ressource. En ce sens, on peut dire qu’il y a une solidarité, au fil de l’eau. On peut parler

160 SUPIOT A., La solidarité, Enquête sur un principe juridique, Ed. Odile Jacob, 2015.

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alors de solidarité écologique162. Dans le cadre de cette solidarité, la concurrence d’usages de

la ressource en eau a fait émerger un ensemble de relations juridiques, du fait de

l’interdépendance observable entre les usagers solidaires autour de la ressource163. Ces usages

constitués sur un même bien font émerger le caractère collectif de leur objet. Les mécanismes juridiques à l’œuvre, les droits d’usages, les obligations et responsabilités des usagers de l’eau conduisent à s’interroger sur l’existence d’un « bien commun environnemental », voire une propriété collective à l’échelle d’un territoire identifié. L’ensemble de ces faits juridiques doivent être mis en rapport avec les conséquences environnementales de ces modes d’utilisation de la ressource. L’utilisation traditionnelle de la ressource conduit en effet à l’entretien des milieux naturels, entretien sans lequel ce mode d’exploitation serait indéniablement perturbé. En découle un cycle vertueux d’un nécessaire entretien du milieu pour l’usage de la ressource qui s’y trouve.

En conséquence, la persistance des usages, au sens pratique comme au sens juridique, observable dans la région de la Dombes constitue une nécessité tant écologique que normative du fait de la réponse au moins partielle du droit local aux objectifs imposés par le droit de l’environnement contemporain. La pérennisation du droit local est dès lors nécessaire pour préserver les pratiques qu’il coordonne dans une perspective de pluralisme juridique. L’insertion des usages traditionnels dans un système juridique globalisé tout en conservant une identité propre est nécessaire à leur survie, comme à celle des activités qu’ils gouvernent. Toutefois, l’uniformatisation sous-tendue par le droit national tend à effacer le droit traditionnel local qui, pour persister, doit alors s’ancrer dans une nouvelle forme juridique afin de dépasser les limites imposées par les caractéristiques de la coutume. En effet, cette dernière est difficilement effective à partir du moment où son application requiert l’intervention d’un organe extérieur (une juridiction de droit commun par exemple) à la communauté à laquelle elle est destinée. Toutefois, la coutume n’est pas l’unique forme de droit issue directement des pratiques d’un groupe identifié d’individus. Il s’agit donc d’envisager les formes possibles de l’institutionnalisation d’un droit traditionnel sans pour autant annihiler son caractère spontané.

Envisager la consécration d’un pluralisme juridique à l’échelle d’un territoire rural nécessite d’abord d’analyser la manière dont un droit spontané, multiséculaire, a été façonné autour du principe de solidarité qui lie les individus auxquels il s’applique (Première partie). Ensuite, le

162 MATHEVET R., Solidarité écologique : ce lien qui nous oblige, Actes Sud, 2012.

163 Concernant les utilisateurs de l’eau en Dombes, Vanessa Manceron énonce que la ressource les « lie les uns aux autres ».

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pluralisme juridique nécessite d’identifier les points de convergence entre deux normes de nature et d’origine différentes ; cette convergence faisant apparaître une relation d’interdépendance dans la réalisation des objectifs communs à ces normes (Deuxième partie).

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Au-delà des aspects juridiques, le développement d’un territoire rural tel que la Dombes, ou d’autres régions d’étangs, est en lui-même original. En effet, la maîtrise des éléments par les hommes a conduit à transformer un paysage et à forger l’identité d’une société locale grâce à la mise en valeur de son environnement, et ce, dès l’époque médiévale. Cette pratique a perduré et s’est transmise de génération en génération, respectant des techniques immuables dont l’essentiel est toujours appliqué. Aujourd’hui encore, les associations, collectivités territoriales ou organismes professionnels revendiquent cette identité commune fondée sur l’exploitation traditionnelle de l’eau et des étangs. En outre, cette identité, en même temps que l’exploitation collective des ouvrages hydrauliques, a permis de faire émerger une communauté. L’identité