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À luz destas notas e orientações pensadas para o ritual da mutilação genital feminina, que ilações podemos retirar quando pensamos a esta luz no caso da circuncisão masculina?

Também a circuncisão masculina constitui um procedimento ritual realizado no aparelho genital do visado, traduzido, basicamente, na remoção do prepúcio. Interessa-me aqui em particular a circuncisão não medicamente indicada, ou seja, a realizada com uma motivação cultural (normalmente religiosa). Os exemplos provavelmente mais reconhecíveis serão os dos judeus e dos muçulmanos.

Apesar de esta operação se traduzir igualmente numa mutilação do órgão sexual da criança, apesar de também não ser medicamente indicada e de ser outrossim praticada numa pessoa incapaz de consentir, a circuncisão religiosa, em completo contraste com a mutilação genital feminina, tem permanecido impune na generalidade dos Ordenamentos ocidentais. Mais do que isso: em países como o nosso (embora assim não suceda em muitos outros), não tem sequer sido genericamente problematizada a questão da sua punibilidade; surge como uma espécie de dado assente que se trata dum comportamento não punível. Todavia, a meu ver – e foi isso que procurei sustentar na minha tese de mestrado – não há fundamento atendível para a diferença de tratamento.

A circuncisão é uma operação cirúrgica de alguma gravidade, não apenas pela dor que envolve e por ser realizada numa zona de especial intimidade, mas ainda igualmente pela sua irreversibilidade. Ora, se alguém realizar uma circuncisão noutra pessoa adulta contra a vontade desta, à partida, estará a cometer pelo menos um crime de ofensa à integridade física (art. 143.º). Se a vítima for uma criança, e supondo sempre que não há indicação médica, a solução é a mesma. Supondo então que a operação é realizada na criança por indicação dos pais para cumprimento dum dever religioso que recai sobre eles: poderá o facto de a circuncisão ter sido motivada por convicções religiosas levar a que ela deixe de ser crime? Temos de começar por notar que o facto não pode deixar de ser típico: a partir do momento em que deparamos com um acto intencional causador duma lesão significativa da integridade corporal de outra pessoa (que não consentiu validamente), temos colocado o problema para o qual está a pensada a norma que pune a ofensa à integridade física. Devemos afirmar, em consequência, a tipicidade do comportamento.

Poderá a liberdade religiosa actuar aqui como causa de justificação? A ligação da motivação a convicções religiosas será relevante para fundamentar a exclusão da ilicitude?

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E DE GÉNERO E MUTILAÇÃO GENITAL FEMININA – 2019

3.Mutilação genital feminina e masculina: confronto e perspectivas

Se bem vemos, o problema tem de se colocar nos termos de um conflito entre direitos fundamentais: a integridade física da criança d eum lado, a liberdade religiosa dos pais do outro. A questão é a de aferir que posição merece aqui mais favor.

Segundo creio, têm de ceder as convicções religiosas. Não tanto porque a integridade física tenha de ser tomada em abstracto como bem mais valioso que a liberdade religiosa, mas sobretudo devido aos termos concretos deste conflito. Estamos perante um confronto entre a posição de alguém (a criança) que reclama a protecção da sua esfera jurídica contra a intromissão lesiva por parte de terceiros, de um lado, e a de alguém (os pais) que se arroga a possibilidade de se intrometer lesivamente na esfera jurídica de outra pessoa sem qualquer actuação prévia desta que o justifique. Numa Ordem Jurídica liberal como a nossa, a primeira posição tem de prevalecer. Não há direito que os pais tenham – seja a liberdade religiosa, sejam as suas responsabilidades parentais, o poder de educar, etc. – que possa ser invocado para excluir a ilicitude da causação de um dano à integridade física de outrem quando o visado não tenha consentido. Tal como acontece, lembre-se, em relação à mutilação genital feminina. Podemos mesmo ir mais longe e considerar a circuncisão uma ofensa à integridade física grave: o dano estético por ela implicado, mesmo que não visível no quotidiano, envolve uma interferência significativa com a imagem do visado perante si mesmo e perante outros com quem partilhe a sua nudez, seja em contexto sexual ou de ordem diversa. Este condicionamento da sua vida íntima poderá bastar para caracterizarmos o dano envolvido como uma desfiguração grave e permanente, punida nos termos do art. 144.º, al..

Considerações conclusivas

Se, em sentido contrário ao que acabamos de defender, se entender que a circuncisão masculina não constitui uma hipótese de ofensa grave (na medida em que se negue, v. g., o cariz de “desfiguração grave e permanente” acabado de referir), antes meramente uma de ofensa simples, então, por coerência, ficaremos impedidos de punir todas as modalidades de mutilação genital feminina nos termos do art. 144.º-A; com efeito, de molde a respeitar o princípio da igualdade, havemos de reconhecer que aquelas modalidades de mutilação feminina que não sejam mais graves que a circuncisão (também as há, como vimos) não podem ser punidas mais gravemente do que esta. Terão de continuar a ser punidas, em suma, como ofensas simples.

Indo mais além e insistindo-se, contrariamente ao que nosso entendimento, em defender que a circuncisão religiosa masculina não deve ser punida de todo – e na medida em que não se identifique e esclareça a diferença entre os casos susceptível de justificar a divergência no seu tratamento –, mais uma vez por coerência, terão se resultar impunes as formas menos graves (i. e., menos lesivas para a saúde) de mutilação genital feminina.

Como referi, não me parece ser este último o melhor caminho. A igualdade, neste caso, conjugada com a carência de protecção dos bens jurídicos envolvidos, aponta antes a via de considerar puníveis ambas as práticas, não a de deixar ambas impunes.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E DE GÉNERO E MUTILAÇÃO GENITAL FEMININA – 2019

3. Mutilação genital feminina e masculina: confronto e perspectivas

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