Invocation dÕune entitŽ sur un autre cluster

Em Itália, em 2006, foi igualmente introduzido um tipo específico para punir a mutilação genital feminina (no art. 583bis do Código Penal italiano). Alguma doutrina, dando conta de que o condicionamento cultural destas práticas era muitas vezes considerado pelos tribunais tanto para decisões de arquivamento como de atenuação da pena, tomadas ao nível da culpa, antecipava que com a introdução daquele tipo autónomo isso poderia mudar. Poderia haver, portanto, uma mudança de orientação no sentido de uma maior severidade na análise da responsabilidade do agente e menor abertura a valorações no plano da culpa.

É justamente um receio desta ordem que porventura se justificará em relação ao art. 144.º-A no nosso Ordenamento. A preocupação (louvável) de reforçar a consciência da ilicitude da prática, sinalizar com maior eficácia a sua proibição e garantir maior efectividade na perseguição da mesma não pode, com efeito, traduzir-se numa demissão das responsabilidades do julgador respeitantes à avaliação do envolvimento pessoal do agente no seu facto. Assim o impõem os princípios constitucionais da culpa e da igualdade.

A mutilação genital feminina é sempre um delito explicado por um condicionamento cultural específico; pela circunstância de constituir um comportamento aprovado pelo grupo cultural a que o infractor pertence, apesar de punido pelo sistema jurídico da sociedade em que ele reside ou se encontra. Desta forma, os motivos e as intenções dos responsáveis pela mutilação

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só podem ser compreendidos à luz das concepções prevalecentes naquele grupo cultural minoritário. É essa compreensão que deve buscar o juiz que pondere a responsabilidade do agente.

Fora dos casos de consentimento válido referidos atrás, tal condicionamento cultural não será suficiente para afastar o juízo de ilicitude típica da mutilação genital feminina, dado que no quadro de uma Constituição construída segundo um modelo (pelo menos em certa medida) individual-liberal de pessoa, ele não prejudica a afirmação de que estamos perante uma prática ofensiva da integridade corporal da vítima, por um lado, nem confere ao agente qualquer direito de acção sobre a vítima que lhe permita infligir-lhe uma ofensa tão grave, por outro. O condicionamento já poderá e deverá ter outros efeitos, contudo, ao nível do juízo sobre a culpa do agente. É precisamente neste plano que a averiguação da responsabilidade jurídico-penal se centra na sua vivência pessoal do facto típico e ilícito. O juízo de culpa tem de se basear numa compreensão do agente como pessoa que pode ser responsabilizada pelo seu acto, e tal compreensão passa por perceber o modo como o autor se relaciona ou identifica com ele. Isto vai ter de ser considerado de modo diverso, consoante os diferentes critérios de desculpa que possam estar em causa.

Em primeiro lugar, havemos de entrar em linha de conta com a possibilidade de erro. Apesar de todas as campanhas e movimentos, e apesar do tipo autónomo do art. 144-º-A, continuará a haver muitas hipóteses em que a mutilação genital feminina é praticada no desconhecimento de que se trata de um comportamento punível criminalmente. Tal pode até pode suceder relativamente a agentes que conheçam a proibição a um nível formal: basta que não apreendam o desvalor jurídico-penal do seu comportamento; que a normatividade etnocultural – prevalecente, no espírito dos agentes, sobre a normatividade formal da sociedade em que vivem – leve a que eles não atribuam ao ritual um significado ofensivo para os bens da menina/rapariga/mulher, nem reconheçam o seu gesto como a inflicção de uma lesão, mas, ao invés, a oferta de um bem; que pensem, enfim, estar a fazer algo não proibido, mas antes permitido ou até imposto.

Na medida em que implica normalmente uma lesão corporal grave e irreversível, a mutilação genital feminina, por regra, comporta uma carga axiológica que bastará, em geral, para se poder dizer que o agente que a inflija com dolo do tipo conhece já tudo o que precisa, em teoria, de conhecer para orientar suficientemente a sua consciência da ilicitude. Isto permite- nos concluir que o erro em que o agente, não obstante, tenha actuado, terá de ser um erro sobre a ilicitude (regulado no art. 17.º) e não um erro sobre a proibição (tratado no art. 16.º, n.º 1, parte final). Dando-se este caso, restará saber se o erro subjacente à actuação é ou não censurável.

Para percebermos os termos em que a censurabilidade deve ser aferida, precisamos de tomar atenção ao seguinte. Aceitando que um valor só ganha existência efectiva na pressuposição de uma “relação afectiva individual com um certo objecto”, notaremos que tanto a normatividade ética como a jurídica têm uma base emotiva. Nesta linha, o critério jurídico só pode ser motivador quando os valores abstractos por ele protegidos se traduzirem em bens que, na lógica afectiva que estrutura a pessoa do agente, promovam, em última análise, a sua identidade pessoal.

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Estas notas são importantes para compreendermos como poderá ter sido impossível ao agente apreender a proibição no caso concreto, na medida em que o seu quadro ético- afectivo o tenha impedido de apreender o sentido normativo pertinente. Tal acontecerá, tipicamente, nos casos em que o agente provenha de um meio cultural que, pela sua especificidade, tenha conformado decisivamente o seu quadro ético-afectivo, levando-o ao erro. O contexto cultural que rodeia o agente explica em grande medida a sua lógica motivacional. Esta ambiência é decisiva quando procuramos perceber o significado que assumem os valores para o agente nas circunstâncias concretas em que ele actua – incluindo os valores protegidos pelo Direito. Não se trata, portanto, de saber se a integridade física é ou não um valor que o agente respeite em si mesmo, mas sim de perceber se o agente podia ou não, no caso concreto, compreender como esse bem estava a ser colocado em causa e, em consequência, motivar-se pela obrigação de respeitar a sua integridade.

Não quer isto dizer que sempre que um certo código ético-afectivo haja guiado o agente de tal modo que ele não tenha sido capaz de apreender a “solução correcta” do caso se imponha a desculpa, por erro não censurável. A fluidez dos casos e a abertura dos factores ponderáveis para efeitos de ajuizamento da (des)culpa não recomendam respostas prontas a adotpar a priori. Podemos, de todo o modo, estabelecer algumas linhas de orientação.

Essencial será sempre compreender a lógica emocional que guiou o infractor: terá de ser tomada como diferente a motivação de quem não veja o ritual, de todo, como um mal infligido à visada, e sim como um bem ou uma dádiva, descortinando nele meramente um significado positivo, da motivação de quem toma a mutilação genital como um mal necessário, como um sacrifífico que é preciso impor à criança, como um sofrimento por que ela tem de passar. Como será diversa a perspectiva de quem actue no entendimento de estar a conferir uma benesse à visada, a dar-lhe a oportunidade de se tornar um membro de pleno na sua comunidade ou a integrá-la num ritual pensado para ela, da perspectiva de quem age sobretudo para cumprir um dever, uma obrigação que, incidentalmente, toma a criança como objecto.

Orientações deste cariz poderão igualmente mostrar-se decisivas noutras constelações de desculpa, que não as do erro, como sejam as do conflito de deveres de desculpante. Pode bem sueder que o agente, não desconhecendo a proibição penal da sua actuação, persista na prática da mutilação por ver nesta uma obrigação que não pode deixar de cumprir. Numa hipótese com tal configuração, somente a figura do conflito de deveres desculpante abre a possibilidade da desculpa. Nestas situações, o agente, movido pelo seu código ético-afectivo (formado no condicionamento cultural do grupo minoritário em que ele está inserido), toma a decisão de antepor o dever de praticar a mutilação genital feminina à proibição de lesar a integridade corporal de outrem .

Também nestes casos resulta necessário analisar a racionalidade que transpareça da teia de emoções susceptíveis de explicar o comportamento do agente, de modo a podermos concluir se é possível (ou até inevitável) a desculpa. Novamente, a censura será mais fácil, v. g., quando

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o agente tenha encarado a mutilação como uma prática obrigatória em si mesma, não tanto como um dever para com a visada. Todavia, sempre diremos que nestes nestes casos (em que o agente não está em erro), fica muito mais difícil afastar por completo o juízo de censura, uma vez que a lógica motivacional do agente incluiu já a aceitação do sentido ofensivo (i. e., do carácter lesivo) do seu comportamento.