Section 1 la défaillance des entre prises.

1.1 Un problème de terminologie

Si le terme « faillite » relève d'une acception juridique globale plusieurs substantifs, plus ou moins flous, caractérisent indifféremment l'entreprise en difficulté, faillite, défaillance, dépôt de bilan ou banqueroute. Cette abondance de vocabulaire traduit probablement une difficulté. Conceptuelle, a menant à s'interroger sur les origines et les réelles équivalences entre les termes. La multiplicité des appellations masque mal l'imprécision du concept.

Le mot « faillite » a pour racine le verbe latin fallere, c'est-à-dire « tromper » « frauder », « Induire en erreur ». Il désigne la situation du débiteur qui, trompant la confiance de ses créanciers, ne remplit pas ses engagements. Il est pris ici dans son sens général. Le verbe « faillir » a une connotation péjorative ; faillir c'est commettre une faute ou encore faire défaut. Le verbe intransitif (faillir à) signifie être infidèle à un engagement, à une promesse. La faillite évoque un manquement dont les conséquences morales et financières affectent les tiers avec lesquels le « failli » était en relation.

Au Moyen Âge, on dit que le débiteur a « cuit ses biens » ; on parlera ensuite du failli et du banqueroutier. Le terme de banqueroute a une étymologie vénitienne,

la banca rotta : le banc brisé. À Venise, au XVe siècle, un marchand qui ne respectait

pas ses engagements de paiement perdait sa capacité commerciale (il ne pouvait plus, pendant une période fixée par ses pairs, exercer son activité). Tout en restant membre de l'assemblée des marchands (en tant que simple observateur qui pouvait avoir à répondre aux questions de ceux-ci), il ne pouvait plus s'asseoir. La coutume symbolique était de briser le banc occupé par l e failli dans l'assemblée des commerçants. « Défaillant », il était banni, « mis au ban », de sa communauté et

devait rester à l'écart, là où étaient regroupés ceux qui, comme lui, avaient « failli »1.

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Au fil du temps, une distinction s'est établie entre le banqueroutier, débiteur malhonnête exposé à de sévères sanctions (pilori, carcan) allant même jusqu'à la peine capitale, et le failli simple, débiteur honnête pouvant bénéficier d'une plus grande clémence et, notamment, de remises de la part de ses créanciers. Ainsi s'est constitué un référentiel commun à la faillite, qui en illustre l'aspect solennel et la sévérité : c'est la sanction du commerçant défaillant rendue par les pairs et portée à la connaissance du public.

Les Anglo-saxons utilisent plusieurs substantifs dont l'étymologie est simple. À l'origine d e bankruptcy, on retrouve « banqueroute » (banco rotta) qui, lors de sa transposition phonétique, s'est constituée sur deux racines (bank et ruptcy) signifiant littéralement la « rupture avec les banques » (soit u n e référence explicite à une crise de trésorerie). Le terme foi/ure a pour racines to foi/ et signifie « échec », « panne », « faillite », « manquement » et « échouer », « manquer à ses engagements », « faiblir ». Ces termes sont utilisés de façon équivalente, bien que foi/ure décrive la situation de l'entreprise et que bankruptcy ait une connotation judiciaire. L'expression contemporaine de financia/ distress, plus générique, se réfère, en amont, aux

difficultés d'une entreprise1.

La littérature financière suggère une synthèse claire, d' « inspiration » anglo- saxonne :

- une situation dégradée avec des difficultés est la détresse financière ;

- l'état de cessation de paiement est appelé défaillance, et correspond au défaut

de paiement ;

- la procédure judiciaire est désignée par la faillite.

La littérature, convergente définit la défaillance comme une situation où les cash flows opérationnels ne permettent plus de faire face aux obligations courantes. Cette « détresse financière » s'appréhende en termes de flux, la trésorerie dégagée est insuffisante pour tenir les engagements. Si l'on convient, sans peine que

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toute défaillance correspond à une situation critique, cet état financier est la

conséquence de la crise et non sa cause. Cette notion, voisine du critère légal

Algérien de cessation des paiements, est trompeuse : claire en apparence, elle s'avère floue en réalité elle donne lieu à d'importants débats doctrinaux et à une abondante jurisprudence ; de plus, la cessation de paiement n'apparaît pas comme une stricte notion comptable. Néanmoins, toute situation de crise de trésorerie avérée ne conduit pas mécaniquement à la faillite. L'entreprise peut opter pour des solutions internes de redressement, des renégociations privées peuvent avoir lieu et les créanciers financiers peuvent inciter les dirigeants à éviter la faillite.

Le vocabulaire mobilisé dans la littérature qui se penche sur les difficultés des

entreprises a souvent « une connotation plus médicale1. Ainsi, l’état de santé des

entreprises est examiné à travers la grille du langage médical : les entreprises sont « saines » si elles n’ont pas des problèmes financiers ; elles présentent des « symptômes » ou « signaux » quand il est possible d’envisager des problèmes financiers ; et elles sont « malades » quand les problèmes financiers sont avérés. Ainsi, l’évolution négative de la situation financière de l’entreprise est qualifiée de détérioration de son état de santé, alors que la faillite est « comparable à la mort », puisque l’entreprise est déclarée « morte » quand elle a subi une liquidation. Comme dans le domaine médical, on prescrit des « remèdes » à l’entreprise quand il s’agit de lui appliquer des actions correctives ou de lui trouver des voies de redressement. Par ailleurs, l’entreprise doit réagir à temps afin de survivre ; il lui est même conseillé d’avoir une démarche préventive pour éviter l’avènement de situations de difficulté.

1.2 Définition de la défaillance

La défaillance de l’entreprise est un phénomène dynamique. Une entreprise ne passe donc pas d’un état de non-défaillance à un état de faillite d’une manière soudaine2.

En effet, si aucune action corrective n’est prise pour redresser sa situation, l’entreprise défaillante s’enfonce dans un processus de défaillance plus ou moins