191. Le contrat de société en participation peut avoir pour objet le partage de compétences, en
vue de la gestion d’une innovation ou d’une cotraitance. Ce partage nécessite un « apport », ou plutôt la mise à disposition, effectué par un associé au profit d’une société en participation, apport qui n’est pas forcément matériel. Il peut en effet être immatériel, reposant sur un savoir-faire ou combiner un « apport » immatériel et matériel715. Cette situation reprend les principes généraux du droit des sociétés. En effet, l’article 1843-2 du Code civil prévoit que « les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social mais
donnent lieu à l’attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes ». L’associé, « apporteur » en industrie, ne peut se décharger
713 Y .Zein , Les pools bancaires, Economica, Collection Droit Civil, 1998, n°925 p.566. 714
Y. Zein , idem n°1033, p.655.
715 J.-J. Daigre, « La société en participation, instrument de coopération », Actes Pratiques, Droit des Sociétés,
1994, p.5, n°16 : « il est fréquent qu’une société en participation soit constituée entre un industriel, qui apporte
le financement, son savoir-faire et ses moyens matériels, et le titulaire d’un brevet, qui apporte la jouissance de celui-ci».
de sa responsabilité, même si son « apport » ne peut être agrégé au capital social716, ce qui va de soi dans le cadre d’une société en participation, en raison de l’absence de capital social. Les juges du fond ont un « pouvoir souverain pour apprécier le caractère fictif ou non des
apports »717.
192. « L’apport » en industrie peut être constitué par la simple influence : dans ce cas,
« l’apporteur » en industrie doit faire usage de son pouvoir et accomplir des prestations auprès des personnes qu’il peut influencer718
.
Comme la société en participation n’a pas la personnalité morale, elle n’a pas de capital social. Cette situation met, dès lors, au même plan les mises à disposition en industrie ou en nature… Les participants fixent librement les clés pour la répartition des bénéfices ou des pertes, en vertu de l’article 1871 alinéa 2 du Code civil. Toutefois, « l’apport » en industrie ne suffit pas à lui seul pour établir l’existence de la société719
.
Les « apports » de savoir-faire sont par conséquent fréquents dans le monde des sociétés en participation720. Ils sont présents dans les sociétés créées dans le cadre d’une stratégie d’innovation721
. « Innover signifie se placer en rupture avec les modes d’action préétablis.
L’organisation innovatrice ne peut donc s’appuyer sur aucune forme de standardisation pour coordonner ses activités. En d’autres termes, elle doit, donc, éviter tous les pièges de la structure bureaucratique et notamment la division poussée du travail, la différentiation marquée entre les unités, les comportements trop formalisés et l’utilisation intensive des systèmes de planification et de contrôle. Elle doit, ainsi, avant toute chose, rester flexible »722.
716
Cass Civ 1ère 29 novembre 1994, RJDA, 1995, n°171.
717 CA Paris 5 juillet 1994, RJDA, 1994, p.1009.
718 J.-C. Hallouin, Cass Civ 1ère 16 juillet 1997, D.1998 Som 391 ; « à condition qu’il ne s’agisse pas de
relations banales et qu’elles aient une consistance particulière », J.-J.Daigre, Joly, 1997, p.992 ; Cass Civ 1ère
16 juillet, 1997, Droit des Affaires, 1997, p.1158 ; Cass Civ 1ère 16 juillet 1997, Defrénois, 1998, p.669 note J. Honorat et H. Hovasse, Cass Civ 1ère 16 juillet 1997, Droit des Sociétés, 1997, n°170 note T. Bonneau, Cass Civ 1ère 16 juillet 1997, Revue des Sociétés, 1998, p.71 note R. Baillod : « de nature à faciliter effectivement ses
relations d’affaires et par suite la réalisation des objectifs sociaux » ; Y. Guyon, Droit des Affaires, tome 1, 8ème
édition, n°107 : « le crédit commercial d’une personne, c’est à dire le capital confiance dont celle-ci dispose
par sa renommée ou ses qualités personnelles, peut être apporté à la société. En revanche, l’apport d’un crédit politique serait nul car contraire à l’ordre public, comme dissimulant un trafic d’influence».
719
R. Baillod, note sous Cass Com 8 février 2002, Joly, 2000, p.661 : « il n’y a pas de société sans entreprise
commune.».
720 Cass Req. 18 mai 1896, DP 1897.1.249 : la société avait été créée pour la gestion d’un fonds de commerce ;
l’un des associés apportait le matériel et les marchandises, l’autre « son temps et ses soins.».
721 Selon l’étude du CESAG, Strasbourg, « 17,02 % des accords de coopération noués entre entreprises
françaises et allemandes concernent la fonction recherche et développement » S. Urban et U.Mayrhoffer, « Les
stratégies de rapprochement des entreprises françaises et allemandes en Europe : tendances et perspectives », publication du CESAG, Strasbourg, janvier 1999, p.34.
722
H. Mintzberg, Le management, voyage au centre des organisations, Editions d’Organisation, novembre 1998, 2ème tirage 1999, p.288.
193. Certains accords de coopération liés à la recherche et développement sont des alliances
stratégiques entre des multinationales. Plus de la moitié des brevets déposés dans le monde seraient issus de ces alliances723. C’est pourquoi nous envisagerons dans un premier paragraphe les accords liés à la stratégie d’innovation.
194. Les accords de savoir-faire sont aussi inhérents aux groupements momentanés liés au
bâtiment et des travaux publics724. Dans de telles participations, des « apports » en jouissance peuvent aussi être effectués725. Ainsi, « la société en participation peut être utilisée pour des
opérations lourdes, s’étalant dans le temps sur plusieurs années, voire pour une durée illimitée, de caractère industriel. Dans le secteur du bâtiment, très nombreuses sont les sociétés en participation constituées pour la soumission et l’exécution d’un marché »726
. Nous étudierons donc dans un deuxième paragraphe les accords de cotraitance.
§ I) La stratégie d’innovation : les sociétés d’étude ou syndicats de
recherche
195. Lorsque la veille concurrentielle ou environnementale permet à une entreprise de déceler
une opportunité ou un risque sur son environnement, il lui faut réagir. L’un des modes privilégiés de cette réaction est la stratégie d’innovation. Les rapprochements noués pour répondre à cette problématique sont des alliances de ré-engineering conclues « entre des
partenaires souvent contraints d’offrir à leurs clients des produits de plus en plus performants, voire de plus en plus personnalisés »727.
723 W. Andreff, Les multinationales globales, La Découverte, Repères, 1996, p.52 et 57.
724 J.-J. Daigre, « La société en participation, instrument de coopération », Actes Pratiques, Droit des Sociétés
1994, p.5, n°16 : y compris les « opérations de construction d’usine « clefs en main »».
725 P. Durand et J. Latscha, Les groupements d’entreprises, Librairies Techniques, collection Droit et Gestion,
dirigée par François Terré, 1973, p.16 : « imaginons par exemple que plusieurs entreprises de travaux publics
décident de créer entre elles une société en participation en vue de réaliser un barrage en Afrique. Pour réaliser cet objet, il sera nécessaire de mettre à la disposition de la société le matériel voulu qui, par hypothèse, se trouve entre les mains de chacun des associés, chacun disposant d’un ou plusieurs éléments nécessaires pour réaliser l’ensemble. Chaque membre conservera la propriété de son matériel, mais en apportera la jouissance à la société en participation, de telle sorte que la société pourra en user, sans que la propriété soit transférée par le membre considéré, celui-ci, à l’expiration de la société, reprenant son matériel qui aura toujours été sa propriété ».
726 J.-J. Daigre , idem.
727 B. Claverie , « Les choix stratégiques : les stratégies interentreprises », in Les stratégies d’entreprises, Les
Cahiers Français, La Documentation Française, mars-avril 1996, p.100. Cet auteur cite notamment l’alliance conclue entre Bouygues et Lafarge pour le développement des nouveaux bétons.
196. La Commission européenne a élaboré un règlement728 instituant les conditions auxquelles doit répondre l’accord de recherche et développement. Le Règlement729
, dans son article 2 – 4ème, définit la recherche et développement comme « l’acquisition d’un savoir-
faire, la réalisation d’analyses théoriques, d’études ou d’expérimentations, y compris la production expérimentale et les tests techniques de produits ou procédés, la réalisation des installations nécessaires et l’obtention de droits de propriété intellectuelle y afférents ». Ce
genre d’accord bénéficie d’une exemption générale, dans le cadre de la réglementation communautaire des ententes, dans la mesure où tous les résultats des travaux sont accessibles aux différents partenaires à l’accord, que chacune des parties doit pouvoir exploiter indépendamment les résultats et connaissances techniques préexistantes, dans le cadre d’un accord ne visant que la recherche et développement en commun, que « l’exploitation en
commun doit concerner des résultats protégés par des droits de propriété intellectuelle ou constituant un savoir-faire qui contribue de manière substantielle au progrès technique ou économique. Ces résultats doivent en outre être déterminants pour la fabrication de produits ou l’utilisation de procédés visés au contrat ». Enfin qu’en cas de spécialisation des parties à
l’accord, chacune doit pouvoir satisfaire « les demandes de livraison » de toutes les parties, lorsque l’accord de recherche et développement envisage la distribution en commun. L’exemption s’applique pour la durée de l’accord et pour sept ans en cas d’exploitation en commun des résultats de cette recherche. Ce règlement d’exemption a été mis à jour le 1er janvier 2011730, prévoyant d’une part une échéance le 31 décembre 2022 et d’autre part l’élargissement de son champ d’application731
.
728 Règlement 2659/2000 du 29 novembre 2000, JOCE, 2000, L304 et Mémento Francis Lefebvre Communauté
Européenne 2002-2003, n° 3085 et suivants.
729
Il prévoit aussi un certain nombre de clauses interdites, dont la limitation de la production ou des ventes, les restrictions relatives à la fixation des prix, la restriction de la clientèle au bout d’une période de sept ans à compter de la mise sur le marché des résultats…
730
Commission UE, règlement n°1217/2010, du 14 décembre 2010, relatif à l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’UE à certaines catégories d’accords de recherche et de développement : JOUE 18 décembre 2010 p.36.
731 P. Wilhelm et V. Lorieul, « Etude du nouveau paquet restrictions horizontales », Contrats, Concurrence,
Consommation, 2011, p.7 : « l’objet du règlement est précisé par l’introduction de deux nouvelles définitions
visant à permettre une plus grande flexibilité dans la coopération des parties à un accord de recherche et de développement. Il faut ainsi entendre par « spécialisation en recherche et développement » la situation dans laquelle les parties participant aux activités de recherche et de développement se répartissent les travaux de manière qu’elles jugent la plus appropriée. Par ailleurs, la « spécialisation en exploitation » désigne l’hypothèse où les parties se répartissent les tâches comme la production et la distribution ou s’imposent des restrictions relatives à l’exploitation des résultats portant par exemple sur un certain territoire, une certaine clientèle ou un domaine d’utilisation. Concrètement, cette précision permet désormais aux parties à un projet de recherche et de développement de se prévaloir des dispositions du règlement lorsque l’une d’elle vend seule les produits issus de l’accord sur la base d’une licence exclusive de l’autre partie ».
L’innovation correspond aux opérations phares des adhocraties. C’est pourquoi, nous nous interrogerons sur l’utilisation des sociétés en participation en cette matière, puis sur les modalités de financement même des ces adhocraties.
1° L’innovation
197. L’innovation requiert trois paramètres : un besoin repéré par la veille et relatif à des
attentes mal ou non-satisfaites émanant de la clientèle, un concept qui correspond à l’élaboration d’une ou plusieurs solutions en réponse au besoin insatisfait et enfin une technologie, à savoir l’ensemble des techniques nécessaires à cette réponse.
198. L’OCDE732 la définit comme « la transformation d’une idée en un produit vendable
nouveau ou amélioré, ou en processus opérationnel dans l’industrie ou le commerce, ou en une nouvelle méthode sociale. Ainsi, elle couvre toutes les mesures scientifiques, techniques, commerciales et financières nécessaires pour assurer le succès du développement et de la commercialisation de produits manufacturés nouveaux ou améliorés, pour permettre l’utilisation commerciale de procédés et de matériels nouveaux ou améliorés ou pour introduire une nouvelle méthode de service social ». Sous le terme d’innovation sont sous-
entendus des processus très différenciés.
Le premier cas est l’innovation de rupture ou l’innovation majeure. Elle coïncide avec une nouveauté incontestable ou une modification substantielle, fondamentale, d’un produit. Le processus originel est alors « l’invention ». Elle trouve sa source dans la recherche et le développement, voire dans la recherche fondamentale. Le deuxième processus est l’innovation incrémentale ; il s’agit d’une modification importante du produit, sans pour autant remplacer le produit ancien. C’est dès lors une novation . Le troisième est l’innovation organisationnelle, une nouvelle méthode permettant d’améliorer l’efficience ou l’efficacité de l’entreprise. Le dernier cas est l’innovation mineure. Elle porte sur les attributs secondaires du produit.
199. La société en participation créée pour découvrir ou gérer une innovation porte
essentiellement sur l’innovation de rupture ou majeure. Elle permet de mettre au point des techniques nouvelles. Sa forme juridique est particulièrement adaptée à la nécessaire
732
Organisation de Coopération et de Développement Economique, Manuel de Frascati, La mesure des activités
souplesse inhérente à la recherche, surtout lorsque cette dernière est effectuée en collaboration avec un partenaire institutionnel non-commercial. Ainsi, le groupe Würth733 a constitué une société en participation avec le Centre de Recherche sur l’énergie solaire et l’hydrogène (ZWS) de Stuttgart et l’Energie Baden-Wurtemberg AG (EnBW) de Karlsruhe. L’objet du recours au contrat de société en participation est la construction et l’exploitation de cellules solaires en souche mince par une installation pilote734. Sa mention dans les comptes annuels de la société, certes obligatoire, permet - outre d’informer les actionnaires - d’être un argument de son dynamisme, et donc de son potentiel stratégique et commercial auprès des tiers bénéficiaires de cette information. L’objet même de cette recherche démontre sa conception « d’entreprise citoyenne ». « La vitalité de la fonction développement est
directement liée à celle de l’entreprise tout entière. Cela tombe d’ailleurs sous le sens si l’on analyse le but même d’une affaire. Les entreprises n’existent vraiment que pour produire et offrir ces produits au consommateur, dans un processus d’échange profitable pour tous. Le produit est primordial : c’est à travers lui qu’une entreprise communique une valeur au consommateur. Dès qu’une société néglige ce dernier, le développement s’en ressent, devient rigide et inefficace ; le portefeuille de produits vieillit, la concurrence gagne du terrain et prend la tête. Comme le disait Mc Kenna : « en marketing, vous possédez ce que vous
dominez ? Etre leader est synonyme d’être possesseur »735 ». La société en participation devient dès lors un argument de communication. Il en est de même de la mention sur le site Internet de la création et l’existence de la société en participation. A titre d’exemples, il est possible de citer les créations de sociétés en participation, dans des domaines de pointe, tels que la constitution d’outils logiciels pour l’ingénierie financière736, les travaux sur les modules poly-métalliques737, le développement de « polymères commerciaux à partir de
ressources renouvelables annuellement, telles que des céréales »738, les technologies liées à
l’ADSL739
ou à la téléphonie mobile740…
733
Groupe allemand spécialisé entre autres dans la visseries et les éléments de fixation.
734 Rapport d’activités du groupe Würth, 1998, p.22.
735 A. Hiam-Charles Schewe, MBA Marketing, Synthèse des meilleurs cours américains ; les outils, Editions
MAXIMA Laurent du Mesnil, France, 1994.
736
Trium Equities et Derivatives, constitution d’une société en participation en 1996 : www.trium- sxwingtrading.com.
737 Création en 1974 de la société en participation Association Française d’Etude et de Recherche des NODules
océaniques (AFERNOD) : www.ifremer.fr. AFERNOD centralise et gère l’ensemble des travaux réalisés et les
résultats obtenus sur les gisements de nodules polymétalliques.
738
Cargill Dow Polymers créée le 11 janvier 2000 entre Cargill Incorporated et The Dow Chemical Company, société en participation à 50/50 : www.cdpoly.com.
739 http://www.cisco.com/global/CA/newsroom/releases/rhythms_fr.shtml : « Rhythms Canada Inc est une
nouvelle société en participation 50/50 de la filiale active OPTEL Communications Corp. (OPTEL) et Rhythms NetConnections Inc ».
200. L’objectif, en s’alliant, est de limiter les risques particulièrement élevés d’échec de
l’innovation741. Ces risques d’échec reposent souvent sur la méconnaissance d’un savoir-faire
technologique et commercial en raison même de l’inexistence de ce savoir-faire, cause du recours au contrat de société en participation. Or, « l’adhocratie doit recruter et donner du
pouvoir à des experts, des professionnels dont les connaissances et les qualifications ont été hautement développées dans des programmes de formation »742.
L’accord de coopération entre deux entités constitue une synergie, gage de succès de l’innovation : chacun apporte ses compétences propres au profit de la structure ad hoc743
. L’objet de la synergie est le redéploiement de l’entreprise « dans une ou plusieurs directions :
matériaux, matériels, procédés, marchés »744. La phase de conception porte sur l’idée, la
recherche proprement dite, mais aussi sa faisabilité et les prototypes et pré-séries. Cette association permet de « partager les coûts et de limiter les risques, mais n’est envisageable
qu’entre des entreprises parfaitement d’accord sur les moyens à mettre en œuvre et les axes de recherche-développement »745. Cela implique au préalable un engagement portant sur les frais des études et le secret de la recherche. Seul l’un des associés est en rapport avec les tiers, notamment les fournisseurs. Ces sociétés d’étude ou syndicats de recherche sont le prélude à une société nouvelle, prévue par les statuts du syndicat et dans laquelle chaque participant se voit attribuer des actions746. Le syndicat de recherche n’est, en effet, pas suffisant pour assurer la pérennité de l’invention sur le marché. L’un des points faibles du syndicat de recherche est dès lors révélé. Adaptée à la phase recherche, la société en participation ne l’est plus pour son exploitation, en raison notamment de l’absence de patrimoine social.
740
Vizzavi, société en participation créée à 50/50 entre Vodafone group, premier opérateur de réseau de téléphonie mobile, et Vivendi Universal, premier group de média en Europe, http://fr.gsmbox.com
741 De l’ordre de 90% , selon l’étude Booz, Allen et Hamilton, J-J Lambin, Le Marketing Stratégique, Mc Graw
Hill, citée dans Mercatique et Action Commerciale, Ugo Brassart et Jean-Marie Panazol, Hachette Technique, 1998.
742 H. Mintzberg, Le management, voyage au centre des organisations, Les Editions d’Organisation novembre
1998, 2ème tirage 1999, p.290.
743 Pourtant, « les alliances stratégiques, qui unissent des partenaires effectuant de la recherche et
développement en commun ou produisant un composant ensemble, sont bien plus souvent que les autres types d’alliances, interrompues avant l’achèvement du projet commun. Même lorsque ces alliances sont menées à terme, les partenaires choisissent rarement de les reconduire. Cette issue reflète les difficultés de management que rencontrent fréquemment les alliances de cointégration : les économies d’échelle et gains réalisés ne suffisent pas à compenser les problèmes inhérents à la gestion d’un projet à plusieurs », selon P. Dussauge et B.
Garrette, « Anticiper les conséquences des alliances stratégiques », Revue Française de Gestion, juillet-août 1997, p.106.
744 A. Dayan, Marketing Industriel, Vuibert Gestion, 1990, p.109. 745
J.Lachmann, Le financement des stratégies de l’innovation, Economica, 1993, p.81.
2° Le financement de l’innovation
201. Quatre modes de financement de la recherche nationale ou internationale sont possibles :
l’achat de technologie à un concepteur, le parrainage d’activités de recherche, la coopération avec des entreprises locales et la création ou l’acquisition de laboratoires. « Une entreprise
peut financer des travaux menés dans une université ou, à l’occasion, par une autre entreprise…La recherche parrainée constitue plutôt une première étape, permettant de commencer à rassembler des informations sur l’environnement de la recherche dans un pays nouveau… Les accords de coopération avec des entreprises locales peuvent aller de la création d’une véritable société en participation, dotée d’une organisation propre, à des contrats à court terme prévoyant la formation de personnel dans des laboratoires étrangers… »747. La différence entre la société en participation et les contrats court terme ne repose pas, nous semble-t-il, tant sur le délai que sur la répartition des fruits de la recherche. Cette dichotomie se retrouve dans les contrats de travaux publics.
L’entrepreneur peut utiliser des modes de financement classiques : l’autofinancement et/ou les emprunts auprès d’organismes financiers. Pour l’autofinancement, comme l’innovateur doit compter essentiellement sur ce mode de financement, l’alliance entre entreprises, notamment