127. L’obtention d’un marché international implique pour les entreprises soumissionnaires de
se conformer au droit en vigueur. Les législations étrangères imposent quelquefois une structure sociale et, qui plus est, l’associé475
.
financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute anticipation au capital…. ».
473
Article 8 de l’ordonnance du 17 juin 2004, modifiée par la loi du 17 février 2009 : « parmi les critères
d’attribution, figurent nécessairement le coût global de l’offre, des objectifs de performance définis en fonction de l’objet du contrat, en particulier en matière de développement durable, et la part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans … ».
474
G. Eckert, « Contrats de partenariat et droit constitutionnel », note sous Conseil constitutionnel 2 décembre 2004, Contrats et marchés publics, 2005, comm.4 .
475 C.-H. Chenut, Le contrat de consortium, LGDJ, 2003, p.77 : « ces pays cherchent avant tout en effet à
connaître une relative indépendance économique qui pourrait leur assurer le plein emploi d’une main d’œuvre inexpérimentée mais nombreuse et bon marché. La coopération apparaît alors comme un moyen avéré d’inciter le partenariat avec d’autres Etats ou des entreprises étrangères, source notamment d’entrée de devises et d’embauche. Cela peut également conduire à servir des intérêts publics particuliers, en instaurant une collaboration parfois obligatoire avec les entreprises nationales de l’Etat d’accueil. Ce qui permet de relancer – ou plus simplement de maintenir, voire de créer – des secteurs d’activité souvent en gestation ou embryonnaires d’une économie généralement hésitante ».
1° L’obligation de s’associer, préalable à une introduction sur un marché étranger
128. La joint-venture est bien souvent le tremplin pour s’implanter sur un marché étranger.
« Dans beaucoup d’hypothèses, surtout dans les pays en voie de développement et jusqu’à
présent dans la plupart des pays socialistes, c’est la forme imposée pour les investissements étrangers dans ces pays. Il en découle qu’il n’y a pas de choix possible ; c’est donc à prendre ou à laisser »476. Certes, certains pays laissent le choix de la structure juridique à adopter :
société de personnes (société en nom collectif, société en participation, partnership, GmbH, fiducies…) ou société de capitaux. « En général, la constitution d’un joint-venture477
se traduit par la rédaction préalable d’un contrat, généralement très détaillé ou même de divers contrats, puis par la constitution d’une société ou d’une prise de participation dans une société »478. Dans ce contrat préalable se joue l’essentiel de la vie de la joint-venture. « La joint-venture est une forme d’alliance. Certes, elle se caractérise par la création d’une entreprise – la filiale commune – mais la réalité économique et juridique se noue principalement dans le protocole d’accord (joint venture agreement). Et ce dernier présente les caractères d’une alliance contractuelle et temporaire, et non celui d’une entreprise institutionnalisée destinée à vivre une existence indépendante de ses créateurs »479.
129. Ces joint-ventures imposées procurent néanmoins un certain nombre d’avantages au
partenaire étranger, dont celui, essentiel, comme nous l’avons déjà constaté, de collaborer avec un partenaire local, rompu à la culture, aux techniques et coutumes de son pays. Pour le partenaire autochtone, elles sont un vecteur de transmission de savoir-faire. « Selon une
boutade bien connue : la joint-venture est une opération où l’étranger apporte l’argent et l’indigène sa connaissance du pays ; au bout de quelques années, c’est l’indigène qui détient l’argent et l’étranger qui a appris à connaître le pays »480
.
Il est bien évident qu’il ne peut y avoir dans ce type de mariage de libre cessibilité « des parts sociales », bien que ces termes soient impropres à une société en participation dénuée de
476 J. Calvo, « la pratique internationale des joint-ventures », Les Petites Affiches, 16 mars 1990, p.17. Voir aussi
l’article de L’Essentiel du Management, mai 1997, « Joint-venture (alliance d’entreprises sous forme d’une filiale commune » : « la multiplication a surtout été liée, dans les années 60 et 70, à l’expansion des
multinationales dans les pays qui, comme la Chine, l’Inde ou le Mexique, exigeaient la présence des capitaux nationaux dans les sociétés créées sur leur territoire ».
477 Ce terme est tantôt masculin, tantôt féminin, selon les auteurs. 478
J. Calvo idem.
479 A. Garcia, « L’investissement à l’étranger et la pratique des joint-ventures internationales », in Les joint-
ventures internationales, Pratiques et techniques contractuelles des entreprises internationales , GLN Joly
Editions, mars 1992, n°9, p.8.
capital social donc de parts, et que la durée de vie de l’alliance corresponde à du moyen, voire du long terme481.
130. Dans certains Etats, la forme juridique est induite de la législation : il s’agit dès lors de
sociétés en participation. La joint-venture est en Arabie Saoudite482 « une participation
discrète aux activités d’un commerçant saoudien. Cette forme de société en participation connaît une certaine importance économique : elle permet à des étrangers d’exercer leurs activités sous le couvert d’un « homme de paille » saoudien. De telles activités se sont développées là où le droit saoudien interdit l’intervention étrangère et aussi lorsque les nationaux sont clairement avantagés (marchés publics)483. Mais il s’agit d’activités illégales, donc sans protection juridique », bien que la joint-venture soit prévue à l’article 40 du décret
du 22 mars 1985. Hors ces cas spécifiques, ô combien courants pour les sociétés en participation, notamment dans le cadre de marchés publics, les partenaires peuvent utiliser les mécanismes des sociétés de capitaux.
131. On constate qu’à l’évolution du droit des sociétés suit celle de l’économie d’un Etat484
(et vice versa). L’un des exemples est la Turquie. « L’activité économique des étrangers a été
largement libéralisée en Turquie depuis 1980, ce qui a suscité de nombreuses créations485.
481
Cinq, dix ans et plus, pour l’entreprise institutionnalisée.
482 L’Arabie Saoudite a établi une liste contenant tous les secteurs qui ne sont pas ouverts aux investissements
étrangers, à savoir actuellement trois secteurs de production et treize secteurs de services. Pour approfondir cette situation : www.lemoci.com/arabie-saoudite.
483 K. Langelfeld-Wirth « la joint-venture en Arabie Saoudite et dans les Emirats Arabes-Unis », Les joint-
ventures internationales, Pratiques et techniques contractuelles des entreprises internationales, GLN Joly
Editions, mars 1992, n°178, p.384.
Plus claire est la situation aux Emirats Arabes Unis, où « la participation, partnership, est réservée aux citoyens
des Emirats. Toutes les autres sociétés doivent avoir une majorité d’actionnaires locaux. Le consortium est un accord interne, sans immatriculation au registre du commerce : il faut se garder de l’utiliser pour organiser des activités d’homme de paille », Klaus Langelfeld-Wirth « la joint-venture en Arabie Saoudite et dans les Emirats
Arabes-Unis », Les joint-ventures internationales, Pratiques et techniques contractuelles des entreprises
internationales ,GLN Joly Editions, mars 1992, n°179, p.388.
484 D. Redor, Les économies d’Europe de l’Est : Europe Centrale, Orientale et Russie depuis 1989, Mémo Seuil
Economie, 1997, p.79 : « dès les premières années du changement systématique, la plupart des pays
promulguent des codes d’investissement très avantageux pour les sociétés étrangères. Outre le « traitement national », à savoir que les investissements étrangers bénéficient du même traitement que les investissements nationaux, certains pays accordent des exemptions d’impôt sur les bénéfices allant de un à cinq ans (Pologne, Roumanie, Slovaquie ) ». Cette évolution a bien sûr pris de plus en plus d’ampleur avec l’intégration d’une partie
de ces Etats dans l’Union Européenne.
Cette évolution a été aussi constatée au niveau des investissements des multinationales dans les pays en voie de développement, notamment socialistes, sous l’influence de la perestroïka, selon W. Andreff, Les multinationales
globales, La Découverte, Repères, 1996, p.23.
485 Notamment par le biais des Limited Sirket, sociétés à responsabilité limitée ou des Anonim Sirket, sociétés
anonymes. Les textes de loi qui régissent les investissements étrangers en Turquie sont les suivants : - la loi n°6224 du 18 janvier 1954 sur les investissements directs étrangers, modifiée à plusieurs reprises et
Avec une autorisation du Service du Capital Etranger dépendant du Commissariat au Plan, les entreprises étrangères peuvent se livrer à des activités industrielles ou commerciales, fonder des sociétés, des succursales, des bureaux de liaisons ou de représentation, prendre des participations… » Quant au consortium, ou joint-venture sans personnalité juridique, « le droit turc connaît aussi l’accord analogue à la société simple du droit suisse ou la BGB allemande. C’est un accord temporaire, qui expire avec la réalisation de son objet, comme par exemple, dans le cas des ponts, barrages…. Mais cela exclut toute activité continue, de durée indéterminée, ou limitée à un objet. La création d’une telle société est soumise à autorisation des ministères chargés du Trésor et du Commerce Extérieur »486. Cette évolution
a été intensifiée par le rapprochement des normes législatives et réglementaires turques avec celles de l’Union européenne, préalable à l’éventuelle intégration de la Turquie. « Pour un
étranger, investir en Turquie est désormais totalement libre, sans autorisation préalable, et se fait donc dans les mêmes conditions que pour tout investisseur local. A l’échelle de la Turquie, c’est une petite révolution qui renverse définitivement les habitudes démocratiques de contrôle des investissements qui a eu cours pendant les cinquante dernière années »487.
Ainsi, l’évolution économique et juridique d’un Etat induit actuellement la libéralisation des échanges et des créations d’entreprises plurinationales, donc une mise en pratique de la globalisation, sous l’influence notamment de l’Organisation Mondiale du Commerce.
132. L’autre exemple est la République Populaire de Chine. L’évolution favorable488 aux investisseurs étrangers date de l’époque 1979/1980, sous l’influence de Deng Xiaoping489
,
notamment par le décrêt n°95/6990 du 7 juin 1995, - le décret-cadre n°92/2789 sur le capital étranger, entré en vigueur en mars 1992.
486 B. Dauran et C. Dauran « Pratique des entreprises conjointes en Turquie », Les joint-ventures internationales,
Pratiques et techniques contractuelles des entreprises internationales , GLN Joly Editions, mars 1992, n°399 et
400, p.395 et 400.
487 Chambre de commerce française en Turquie, « Le droit des affaires en Turquie », GNL, Istanbul, 2005 488 A. Chieng, « Entreprise chinoise : une gestion en système », Encyclopédie de Gestion sous la direction de
Patrick Joffre et Yves Simon, tome 1 Economica, Editions G. Vermette inc. 1989, n°48, p.966 et suivantes, notamment p.984 à 99 : cette évolution favorable concerne aussi l’autonomie de la joint-venture : « le point le
plus important est certainement l’autonomie de la joint-venture. La loi [ précise ] que le Conseil d’Administration en est la plus haute autorité, car, en Chine, une entreprise dépend étroitement d’une autorité de tutelle administrative. L’expérience des joint-ventures montre qu’il faut souvent se battre pour obtenir l’application de cette loi ».
489 A.Chieng, idem notamment p.984 à 990 : La politique de réformes de Deng Xiaoping présentait « un triple
défi : le défi de faire cohabiter une logique capitaliste et un système socialiste, le défi de faire progresser le niveau technique et scientifique de la Chine par une large politique d’ouverture et le défi de réaliser le mariage entre les méthodes de gestion occidentales et les habitudes culturelles chinoises ».
H. U. Klassen « Les formes de l’investissement étranger en République Populaire de Chine », Les joint-ventures
internationales, Pratiques et techniques contractuelles des entreprises internationales , GLN Joly Editions, mars
1992, n°173, p.372 à 375 : « L’investissement direct joue un rôle important dans la coopération qui se développe
bien que la loi du 1er juillet 1979 soit entrée en vigueur par l’ordonnance d’application du 20 septembre 1983 et celle du 13 avril 1988 par le décret d’application du 7 août 1995490. Néanmoins, de longue date les pays socialistes connaissent des accords de coopération industrielle qui se présentent sous forme d’un « ensemble de contrats mettant en place une
entreprise commune. Il s’agissait essentiellement de contrats de coproduction avec spécialisation qui constituaient une forme plus intégrée d’accords de compensation »491
.
Avec la chute du bloc soviétique et la raréfaction des pays socialistes, la Chine reste emblématique de l’évolution de leur droit des sociétés, d’autant que contrairement à la majorité de ses anciens homologues, elle a, avec Cuba, la Corée du Nord et le Vietnam, mis au point un statut spécifique pour les entreprises en coopération. Initialement ces dernières joint-ventures sont, à l’époque, les plus répandues dans le monde socialiste, en raison de la non-reconnaissance de l’existence de la propriété privée et donc du patrimoine pour une société. Pour autant, la participation des investisseurs ou fournisseurs étrangers dans l’économie chinoise reste encadrée492
. Les apports sont constitués soit par les investissements
peu coûteux en devises pour importer du savoir-faire technique et managérial, pour renforcer l’exportation. Ces objectifs sont suffisamment importants pour porter atteinte au principe fondamental de propriété socialiste des moyens de production ».
E. Bouteiller et M. Fouquin, Le développement économique de l’Asie Orientale, La Découverte, Repères, 1995 p.105 à propos des investisseurs étrangers en Chine : « marginaux en termes de production et d’emploi, ils
contribuent à plus du quart des exportations chinoises et ils permettent la modernisation de l’industrie chinoise. Deux tiers de ces investisseurs sont en fait des Chinois de Hong-Kong, de Taiwan ou de la diaspora chinoise ».
Cette évolution économique participe à l’amélioration économique de la Chine qui a fait dire à Fan Gang, directeur de l’Institut National de Recherche Economique à Pékin, Enjeux Les Echos, mars 2004 p.86 que « les
progrès économiques en Chine ont été fulgurants depuis vingt-cinq ans : le PIB par habitant a décuplé, avec à la clé, un changement de mode de vie pour la majorité des Chinois... Cette phase de transformation n’est pas finie. Les Chinois croient aux progrès à venir, surtout les jeunes qui espèrent vivre encore plus confortablement demain ».
490 V. Pironon, Les joint-ventures ; contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération
internationale, Dalloz, 2004, p.276.
491
V. Pironon, idem citant L.O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d’entreprises (joint-ventures)
dans le commerce international, LGDJ Feduci 2ème édition 1991. Les accords de compensation concernent les accords d’échange compensé, dans le domaine des échanges commerciaux internationaux. Plusieurs types d’approches sont possibles, lorsque les expéditions dans les deux sens font l’objet de contrats séparés. Voir le guide juridique de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International du 22 mai 1992 : « l’engagement d’échanges compensés est un engagement à conclure ultérieurement un contrat ou une série de
contrats de fournitures dans une direction ou dans les deux. Selon une approche, le contrat d’exportation et l’accord d’échanges compensés sont conclus simultanément et le contrat de contre-exportation est conclu ultérieurement. C’est la méthode utilisée lorsque les parties souhaitent finaliser un contrat d’expédition dans une direction (contrat d’exportation) avant de convenir du contrat d’expédition dans l’autre direction (contrat de contre-exporation)… Selon une autre approche, l’accord d’échanges compensés est conclu avant la conclusion des contrats de fourniture. Cette solution est en général retenue lorsque les parties souhaitent établir un cadre contractuel qui permettra un certain volume d’échanges réciproques durant un délai donné… Selon une autre approche encore, les parties concluent simultanément les contrats de fourniture distincts pour les expéditions dans chaque direction, ainsi que l’accord d’échanges compensés établissant une relation entre lesdits contrats ».
492
L’article 126 de la loi du 4 avril 1990 sur les contrats maintient l’interdiction de choisir la loi applicable lors d’un litige porté notamment devant des arbitres internationaux, pour les contrats de joint-ventures, selon V.
à réaliser, soit par des apports en industrie et en jouissance de certains biens ou droits d’utilisation pour la durée de l’entreprise, appelés « conditions de coopération »493
.
133. Il existe trois types de coopération possibles. La première est l’entreprise conjointe ou
Equity Joint Venture : il s’agit d’une entreprise autonome dont le capital, comme le nom de la
structure l’indique, « est détenu par des associés étrangers et des Chinois. Cette entreprise
doit être prévue dans le plan sur l’initiative du gouvernement », pour les projets d’envergure
nationale, « ou du partenaire chinois. Pour les projets les plus importants, il faut établir une
étude de faisabilité, le plus souvent établie par le partenaire chinois. Il est souhaitable de consulter toutes les autorités concernées »494. Il faut dès lors concevoir cette joint-venture
comme une sorte de société mixte, « l’adjectif mixte tenant à la qualité des partenaires dont
l’un est une société privée étrangère, l’autre une entreprise d’Etat ou une coopérative contrôlée par l’Etat »495
.
La seconde est appelée entreprise en coopération ou Contractual Joint Venture : « la
coopération ne s’établit pas nécessairement sous la forme d’une entreprise nouvelle autonome. Les joint-ventures contractuelles se sont développées, sans fondement juridique, pour répondre aux exigences pratiques de l’économie chinoise dès le début de la politique de réformes, par exemple dans le cadre de coopération entre Chinois de l’intérieur et Chinois de Hong-Kong ou de Singapour »496. Cette entreprise ne dispose ni de capital social, ni de
patrimoine. En principe, les « biens demeurent la propriété des parties, à moins qu’ils ne
soient mis en commun par stipulation expresse au contrat »497, ce qui implique, nous semble-
t-il, pour des raisons pratiques la mise en place d’une indivision. La société est engagée par son organe de direction, en raison de l’article 52 alinéa 2 du décret de 1995498
. Les parties au contrat déterminent librement les modalités de répartition des bénéfices et des pertes, et donc des dettes qui en résulteront, à défaut en fonction de leurs contributions respectives, même en
Pironon, Les joint-ventures ; contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, Dalloz 2004 p.290.
493 V. Pironon, idem p.341. 494
H. U. Klassen « les formes de l’investissement étranger en République Populaire de Chine », in Les joint-
ventures internationales, Pratiques et techniques contractuelles des entreprises internationales , GLN Joly
Editions, mars 1992, n°173 et 378, p.372 à 375 et 378.
495 V. Pironon, idem p.273.
496 H. U. Klassen idem n°173 et 378 p.372 à 375 et 378. 497
V. Pironon, idem p.332.
498 V. Pironon, idem p.333 : « l’organe de direction étant un organe représentatif en Chine, il devrait également
pouvoir engager toutes les parties ».
Article 52 alinéa 2 du décret de 1995 : « une seule partie ne peut administrer et utiliser seule les investissements
cas d’amortissement anticipé du capital étranger499
. Se pose dès lors la question de l’opposabilité aux tiers de la répartition contractuelle. Il semble qu’il faille considérer qu’elle est inopposable aux tiers en raison de l’effet relatif des contrats500
. Les autorités chinoises associent à cette forme de joint venture sans capital les sociétés de personnes, car elles se caractérisent aussi par leur souplesse de constitution et de mise en œuvre501
.
La troisième concerne l’entreprise complètement étrangère ou wolly Foreign owned
Enterprise : « filiale à 100%, mais autorisée quand elle est utile à l’économie chinoise »502. Désormais, les courtiers en assurances peuvent opérer seuls sur le marché chinois, sans joint- venture, après cinq ans de présence sur celui-ci503.
134. Cette législation favorable aux implantations étrangères s’est encore développée par la
loi du 31 janvier 2003, dite Interim Measures for the Establishment of foreign trade
companies with Chinese and foreign investment. Elle permet la localisation des joint ventures
dans toute la Chine et ne la confine plus à des zones économiques spécifiques. Le plafond de détention du capital par les investisseurs étrangers est levé depuis le 11 décembre 2003, mais le seuil de détention est d’abord resté à 25 % puis est monté à 50%504
. En outre, les autorités chinoises ont édicté une nouvelle réglementation relative aux fusions et acquisitions505.
499
Article 44 dernier alinéa du décret de 1995 : « si au cours de la période de coopération le partenaire étranger
a recouvré son investissement, les partenaires chinois et étrangers demeurent responsables des dettes conformément à la loi et aux stipulations au contrat ».
500
Voir dans ce sens : Valérie Pironon, idem p.334.
501 Voir l’article d’Ernst et Young Suisse sur le site http://www.eycom.ch/china/services/legal/fr.aspx . 502 H. U. Klassen idem p.372 à 375 et 378.
503 Dernières Nouvelles d’Alsace, « Le marché chinois fait rêver les Européens », 21 mai 2000. Selon Le Monde,