64. La globalisation de l’économie a induit la nécessité de créer des réseaux. De ce fait, « nous nous orientons davantage vers une société des réseaux que vers une société du salariat »244. Certes, la conception de l’entreprise liée à la propriété et donc au contrôle de
l’entrepreneur perdure actuellement245
. Mais, « l’autorité et le contrôle sont de plus en plus
tempérés voire remplacés par d’autres types de relations sous forme d’alliances, d’entreprises conjointes, de participations minoritaires, de transferts de savoir-faire, d’accord de marketing »246
. La société en participation participe de ce mouvement, notamment par la souplesse de sa création qui permet aux participants de changer rapidement leurs stratégies. Or, « seules survivront les entreprises capables de développer leur capacité à
changer rapidement de stratégie tout en évitant tension et dysfonctionnement ». Mais, il
s’avère que par la suite les participants doivent pouvoir s’adapter à un environnement en perpétuel mouvement, quitte à créer des organisations nouvelles, quelquefois révolutionnaires247. « L’efficacité des nouvelles entreprises dépendra moins de leurs
structures proprement dites que des moyens offerts par celles-ci pour créer et mettre en œuvre les modèles d’organisation et les systèmes sur lesquels repose l’entreprise »248
. La société en
participation, souvent structure ad hoc, modèle de malléabilité, est particulièrement adaptée à ces mutations. Les partenaires peuvent la construire selon les nécessités de leur projet. Ils gardent une grande liberté dans la rédaction des statuts. Elle contribue à la tendance de ces dernières années : l’accroissement de « la part de liberté laissée aux « utilisateurs » du droit
dans l’organisation de leurs « affaires », particulièrement pour les opérateurs économiques »249, vital pour faire face aux changements et bouleversements économiques et sociaux actuels. L’absence de contingence drastique inhérente à la nature de la société en participation intensifie cette tendance actuelle.
244 Peter F. Drucker, « Introduction : vers la nouvelle organisation », L’entreprise de demain, La fondation
Drucker, édition Village Mondial, 1998, p.7.
245 Ibidem. 246
Ibidem.
247 O. Gadiesh et S. Olivet « La restructuration au service du changement », L’entreprise de demain, La
fondation Drucker, édition Village Mondial, 1998, p.64.
248
Ibidem.
65. En l’absence de structure juridique internationale, cette société se révèle en outre bien
souvent la seule opportunité de concrétiser une aventure en commun. Elle devient dès lors un contrat de partenariat à façon. De ce fait, il s’agit pour les cocontractants d’organiser ce contrat.
66. Nous envisagerons donc dans ce chapitre l’intérêt de ce partenariat, mais aussi l’obligation
de s’associer.
Section 1 : L’intérêt du partenariat : souplesse et
adaptabilité
67. « Puisque c’est la volonté de s’engager qui justifie la « force de loi » du contrat pour les parties, c’est elle qui constitue l’élément moteur de la formation du contrat : elle en est alors la condition essentielle » 250. Dans le cadre d’une société empreinte de liberté contractuelle, la
problématique d’un consentement libre et exempt de vices est particulièrement fondamentale. Notons d’ores et déjà que malgré l’utilisation dans ces développements des termes d’alliance et de partenariat comme quasi-synonymes, chacun d’entre eux à en gestion une définition bien spécifique : en effet le terme d’alliance est plutôt réservé lorsqu’il s’agit de partenaires de même secteur, alors que celui de partenariat implique l’existence de différents secteurs d’activité251
.
250
A.Bénabent, Les obligations, Montchrestien, Domat, Droit privé, 13ème édition, 2012, n°54, p.43.
251
« Les alliances et partenariats sont des relations de coopération entre entreprises qui peuvent appartenir à
un même secteur (alliances), à la même filière ou à des champs concurrentiels totalement différents (partenariats) et qui choisissent de mener à bien un projet ou une activité spécifique de manière conjointe, leurs activités hors de cet accord restant indépendantes », selon le manuel Les grandes manœuvres stratégiques,
coordonnateur général A. Dayan, Universités Francophone-AUPELF-UREF, Canada, 2002, livre 1
Organisation, Management et Stratégie, 1999, p.209. Les auteurs de ce tome font d’ailleurs (p.211 à 213) des
distinctions au sein des alliances, le terme d’apports n’ayant pas son sens juridique traditionnel.
« Les alliances additives, où les partenaires apportent à l’alliance des actifs de même nature et
s’associent pour commercialiser un seul produit. Ses alliances sont rarement rompues avant l’échéance et souvent renouvelées avec un autre projet ;
les alliances d’intégration conjointe, où les partenaires apportent également des actifs de même nature
mais où ils commercialisent chacun leur produit. Dès lors que les entreprises restent concurrentes, on peut s’attendre à des difficultés de coordination de leurs opérations communes qui pâtissent de l’existence de deux centres de décision. Aussi, ces alliances sont souvent rompues avant l’échéance et rarement reconduites ;
les alliances complémentaires, où les partenaires participent sur la base d’apports de nature différente.
68. Comme tout contrat, la société en participation suppose un consentement éclairé et exempt
de dol, eurreur ou violence, avec une cause et un objet licites et la capacité de s’engager. Cette dernière dans le cadre d’une activité commerciale implique nécessairement la capacité commerciale, donc l’absence d’associés mineurs même émancipés ou de majeurs incapables. En effet, en raison de l’inexistence de personnalité morale la responsabilité limitée aux apports est rendue impossible. Dans le cas des activités commerciales ce sont les règles de la société en nom collectif qui s’appliquent.
L’existence d’une cause ou d’un objet illicite ou immoral et le défaut de détermination de l’objet ou de la cause sont sanctionnés par la nullité absolue du contrat. Les vices du consentement se voient eux appliquer la nullité relative. L’absence de consentement est elle aussi en principe du ressort de la nullité relative252, bien que certaines décisions considèrent qu’en son absence, « aucune obligation contractuelle ne pouvant être établie », la nullité devenant dès lors absolue en raison des circonstances de l’espèce253. Le critère de distinction porte sur la protection des intérêts en présence : de la Société, l’intérêt général, nullité absolue, d’un demandeur à titre particulier, nullité relative. Mais « si les principes sont en la
matière indiscutés, leur mise en œuvre ne va pas sans soulever certaines difficultés »254. Il
n’est pas toujours aisé de déterminer si une situation relève de l’ordre public de protection ou de direction.
L’avant projet de réforme255
conserve tout en le précisant la dichotomie entre nullité absolue et nullité relative. Comme tout contrat la société en participation peut faire l’objet d’une telle annulation256.
A partir du moment où le contrat de société en participation est exempt de cause de nullité, il correspond en général à une structure à façon, déterminée par les participants, en fonction de leurs besoins, notamment en étant en adéquation avec la diversité des espaces internationaux,
l’autre partenaire prenant en charge la commercialisation. On constate que ce type d’alliance est fréquemment renouvelé mais débouche souvent sur la reprise de l’activité par un partenaire ».
Voir aussi pour l’évolution des alliances, B. Garrette, « Alliances et partenariats, vingt ans après », Revue Française de Gestion, juin - juillet 1997, p.64 : « analysant quelques cas d’alliances entre concurrents, ces
auteurs (Hamel, Doz et Prahalad) montraient en effet que le partenariat était avant tout un moyen pour l’un des partenaires de se renforcer au détriment de l’autre ».
Néanmoins, la complémentarité d’activités entre les partenaires donne « de meilleurs résultats que les joint-
ventures entre firmes évoluant dans des secteurs sans lien avec l’autre », selon P. Dussauge et B. Garrette,
« Anticiper les conséquences des alliances stratégiques », Revue Française de Gestion, juillet-août 1997, p.106.
252 Cass Civ 1ère 1er mars 1988, Bull Civ I, n°56.
253 Cass Com 25 novembre 1997 n° de pourvoi 95-17631.
254 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit Civil - les obligations, Droit Privé, Précis Dalloz, 9ème édition, 2005,
n°385, p.391.
255 P. Catala, Avant projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La Documentation Française
– Ministère de la Justice, rapport, juin 2006.
256
Cass Civ 3ème 29 mars 2006 n° de pourvoi 05-16032 à propos de l’annulation d’un contrat de vente qui avait induit l’adhésion de l’acheteur à une société en participation.
d’où l’une de ses appellations, la joint-venture. C’est pourquoi nous envisagerons dans un premier temps la société en participation en tant que concept opérationnel qui préserve les droits des associés puis l’alliance de joint-venture en tant qu’adéquation à la diversité des espaces internationaux.