164. Un des exemples classiques d’utilisation de la société en participation repose sur l’achat
en commun de billets de loterie ou de loto620. La société en participation est aussi « un moyen
de développer les finances éthiques et plus spécialement confessionnelles (finance juive, chrétienne, islamique…) qui sont à des degrés divers hostiles à la rémunération du prêt au
618
J. Prieur, S. de Lassus, J. Caye, D. de Pariente et J.-B. Lenhof, « La société en participation : société holding », Actes Pratiques – Sociétés – Editions du Jurisclasseur ,mars/avril 2004, p.3.
619 J. Prieur, « Le patrimoine de la SEP », dans le dossier « La société en participation : société holding », Actes
Pratiques – Sociétés – Editions du Jurisclasseur, mars/avril 2004, p.9.
620 Cass Crim 2 août 1937, S 1941.1.161 ou Cass Crim 27 mai 1942 JCP 1943.1. 2259 ; voir aussi Cass Crim 20
mai 1985, RTD Com, 1986, p.292, note J.Hémard et B. Bouloc : « la société en participation entre joueurs
implique l’existence de mandats réciproques entre ses membres dont la violation entre dans les prévisions de l’article 408 du Code pénal » (à propos d’un abus de confiance effectué par l’un des participants). La Cour de
cassation avait déjà rappelé que l’un des associés d’une société en participation peut « commettre le délit d’abus
motif que l’écoulement du temps ne doit pas être source de profit et préconisent le partage des pertes et gains entre deux partenaires »621.
L’investissement, susceptible d’être rentabilisé, est alors divisé entre les participants. Deux autres mécanismes ont un caractère original, voire originel622, au regard de la société en participation : la tontine et le pooling et le netting. La tontine repose sur le jus fraternitatis, si emblématique de la société en participation. Les opérations de pooling et de netting, opérations intra-groupes, nécessitent une convention à façon, bénéficiant de cette souplesse inhérente au contrat de société en participation.
Si la problématique des risques financiers, à savoir leur répartition, apparaît dans un premier temps interne à la structure, ce que nous étudierons dans un premier point avec la tontine et les opérations de pooling et de netting, elle peut prendre une dimension externe et conduire à des opérations de répartition des risques, qui seront envisagées par la suite.
1° Le financement interne de la structure
165. Nous étudierons donc la tontine et les opérations de pooling et de netting, situations
emblématiques des contrats en participation ayant pour but de résoudre un problème financier se posant à l’organisation.
a) La tontine
166. La tontine est une « opération par laquelle un groupement de personnes constitue en commun un capital destiné à être réparti entre les survivants à l’échéance convenue. Ceux qui auront disparu en cours de route auront perdu leur mise, ceux qui auront survécu empocheront le jack-pot »623. L’une des modalités repose sur la clause tontinière dans un
contrat de société qui peut être une société en participation ou une société créée de fait, l’autre sur l’indivision conventionnelle.
621 M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 24ème édition, LITEC, LexisNexis 2011, n°1268. 622
A savoir l’origine de la société en participation : l’héritage entre les frères à Rome, du moins pour la tontine.
623 M. Cozian, Précis de fiscalité des entreprises, Litec Fiscal 23ème édition, 1999-2000, n°2126 ; voir aussi M.
Cozian, Précis de fiscalité des entreprises, Litec Fiscal 29ème édition, septembre 2005, 2005-2006, n°1832 mettant en évidence l’utilisation de la clause tontinière dans les sociétés, notamment les SCI. Voir aussi M. Cozian et A.Viandier, F.Deboissy, Droit des Sociétés, 16ème édition, 2003, n°28, p.17.
La société en participation a remis au goût du jour la tontine, notamment dite à la mode africaine624 en France. Une clause tontinière « est parfois insérée dans un acte d’acquisition
d’un bien par deux ou plusieurs personnes. Au décès de chacun des acquéreurs, cette clause permet aux survivants de devenir propriétaires collectifs de la part du défunt avec effet rétroactif au jour de l’acquisition en commun. Au décès de l’avant-dernier survivant, le dernier coacquéreur encore vivant devient seul propriétaire de la totalité du bien depuis le jour de l’acquisition initiale et, sous réserve d’un droit indivis de jouissance, les acquéreurs prédécédés sont censés n’avoir jamais eu aucun droit sur le bien acquis »625
. Fiscalement, la
tontine est analysée comme une mutation à titre onéreux figurant dans le contrat d’acquisition en commun, bien qu’en cas de revente, la plus-value soit calculée à la date de réalisation de la condition. Mais l’article 754 A du Code Général des Impôts (CGI) prévoit que « les biens
recueillis en vertu d’une clause insérée dans un contrat d’acquisition en commun selon laquelle la part du ou des premiers décédés reviendra aux survivants de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l’accroissement ».
En réalité, selon l’administration fiscale, l’article 754-A du CGI ne serait applicable qu’en cas de clause tontinière insérée dans un contrat d’acquisition en commun626. L’application stricte
de cette dernière implique que seule est visée l’acquisition indivise. L’acception la plus large implique l’application de cet article, même dans le cadre d’une société. Toutefois, il est de principe de privilégier en droit fiscal, l’interprétation étroite des textes, ce qui est la solution préconisée par la réponse du ministre Antoine Rufenacht627. Or, selon l’article L 80-A du Livre des Procédures Fiscales, la doctrine de l’administration fiscale lie cette dernière, même si l’article 754-A du CGI date de 1980, « tant que cette doctrine n’aura pas été
rapportée »628. C’est ainsi que, même si l’interrogation demeure, il est possible de
l’interpréter dans le sens favorable aux participants lorsqu’il s’agit de parts sociales, « dès lors
624
L. Védrine, « Tontine : la banque à l’Africaine », L’Express, 10 janvier 2002, p.36. Certes le journaliste ne parle pas de la société mise en place pour la gestion de la tontine. Il nous semble qu’aucun des participants n’a de réelle conscience de la constitution de ladite société ; c’est pourquoi, la société créée de fait est adaptée à ce cas. « Le principe des tontines est simple : « un groupe d’amis ou de proches décident de se réunir régulièrement pour mettre en commun leur épargne. A chaque rencontre – il y en a autant que de membres dans la tontine – une seule personne empoche l’intégralité du magot…Et ainsi de suite, jusqu’à ce que tous les adhérents aient « bouffé la tontine »…. Ces associations ne sont généralement pas déclarées en France ». Il semble qu’à la différence des tontines françaises traditionnelles, ce genre de pacte ne sous-entend pas ipso facto le décès de participants, mais que la disparition, dans le sens traditionnel du terme, suffise.
625
A. Chappert, « Le traitement fiscal d’une clause de tontine et de la renonciation à une telle clause », Defrénois 2002, p.285 et J. Guirec Raffray, « Tontine et société », JCP, 1988.I.3327.
626 Dr Adm. 7-G-121, n°25 du 15 décembre 1991 et Dr Adm 7-C-131, n°20, du 15 décembre 1991. 627
Réponse ministérielle Rufenacht du 8 septembre 1979, JOAN, 8 septembre 1979, p.7151, n°12029.
que la clause de tontine figure dans les statuts et non dans l’acte d’acquisition.Toutefois, il pourrait y avoir abus de droit si la société avait pour but de contourner la règle fiscale »629.
b) Le pooling et le netting
167. Le pooling, ou cash pooling, consiste à mettre en place une centralisation de trésorerie, à
savoir « mettre en commun les disponibilités des différentes unités du groupe »630. On obtient
dès lors un équilibrage quotidien des comptes. Son objectif consiste en l’optimisation des besoins et des excédents de trésorerie pour l’ensemble du groupe, en effectuant des économies de frais bancaires, notamment liées aux commissions bancaires. Cela permet en outre à un groupe d’accéder aux marchés financiers, en atteignant la taille critique nécessaire. Le cash pooling nécessite un système d’information performant entre les différentes sociétés du groupe.
Le pooling consiste soit en la centralisation des soldes et des liquidités, donc réalisée sur les comptes bancaires, soit en la centralisation des flux, ce qui implique que le groupe de sociétés perçoive toutes les recettes et effectue toutes les dépenses, soit, enfin, en la fusion des échelles d’intérêts. « Dans cette structure, le solde des comptes des filiales n’est jamais équilibré, mais
la banque du groupe recalcule les intérêts positifs ou négatifs, sur le solde fictif de l’ensemble. Le résultat est identique à celui d’une trésorerie parfaitement équilibrée, [comme
dans le cas de la centralisation des soldes et des liquidités,] mais les fonds ne sont jamais
réellement réalisés »631. Le choix entre ces trois modes de cash pooling dépend de la culture
du groupe, de la réglementation, notamment fiscale, de l’Etat du siège du groupe ou des filiales et aussi du coût des services bancaires. Dans le cadre d’une gestion internationale de la trésorerie, visant notamment à optimiser la couverture de change, on parle alors de gestion centralisée de la position de change « permettant un suivi global de la position de change et
des opérations de couverture »632.
Il convient généralement d’effectuer une « centralisation à deux niveaux. Les groupes
multinationaux pratiquent donc une centralisation au sein de chaque pays. Une banque pivot
629 J.-F. Pillebout, « Les surprises de la tontine », Conseils des notaires, avril 2010, n°392.
630 P. Schevin, « Les aspects juridiques de l’organisation financière : les cas du pooling et du netting » , RFC,
23 mars 1992, p.39.
631 P. Vernimmen, P. Quiry et Y.Le Fur, Finance d’entreprise, Dalloz, 2002, p.1022.
632 G.Charreaux, Gestion financière, DECF 6ème édition LITEC, 2000, p.593 : « elle peut passer par la mise en
place d’un centre de refacturation, le plus souvent une société financière, qui s’interpose pour chaque transaction, entre les sociétés appartenant au groupe et leurs clients et fournisseurs».
locale réalise une première centralisation au sein de chaque pays, et un groupe bancaire international », à savoir une « banque transfrontière (overlay) réalise la centralisation internationale. Le passage de la frontière est assuré au sein de la banque transfrontière. Au niveau local, la centralisation peut s’adapter aux particularités des réglementations financières de chaque pays »633. On peut schématiser l’opération ainsi :
frontière
Le groupe peut conclure une convention omnium : « elle autorise une centralisation plus
poussée et aboutit à une mise en commun des disponibilités et, également, des besoins des diverses sociétés participantes » 634. La société mère joue le rôle de chef de file en tant que « titulaire du compte omnium »635. Il s’agit dès lors d’une société en participation « dont le but est d’optimiser la gestion des excédents de trésorerie »636
.
168. Le netting, appelé aussi compensation multilatérale des règlements, correspond à des
« techniques de compensation monétaire visant à réduire le volume des fonds transférés.
L’objectif est, en particulier, d’éliminer les mouvements de fonds en sens inverse entre deux
633
P. Vernimmen, P. Quiry et Y.Le Fur, Finance d’entreprise, Dalloz, 2002, p.1025.
634 P. Schevin, « Les aspects juridiques de l’organisation financière : les cas du pooling et du netting » , RFC
23 mars 1992, p.39. 635 Ibidem 636 Ibidem Banque trans- frontière Filiale locale de la banque trans- frontière Banque pivot locale Banque locale Banque locale Banque locale Banque locale
ou plusieurs sociétés ». Il s’analyse donc en un système de compensation de dettes et de
créances sur une période déterminée, permettant de régler uniquement les soldes après compensation, et donc de réduire les coûts de transaction et d’éviter les opérations de couverture superflues637. Il peut être mis en place notamment par transfert de fonds ou par inscription en compte courant. Cet objectif peut amener à délocaliser des profits du groupe et à mettre en place une véritable évasion fiscale internationale. Le contre-argument de l’administration fiscale est l’acte anormal de gestion mis en évidence par « un échange
déséquilibré entre les parties »638. On comprend dès lors que certaines législations bancaires,
aient encadré cet instrument639. La mise en place d’un netting n’est pas sans poser des questions sur l’évaluation même des bilans des sociétés appartenant au groupe, quant bien même elle procède d’un mécanisme de consolidation. C’est ainsi que l’OCDE a été amené à prendre position face à cette procédure : « le traitement macroéconomique statistique des
dérivés financiers et des accords de pension fait l’objet d’une réévaluation majeure depuis quelques années. Dans le cas de deux produits, un consensus se dégage parmi les statisticiens : les positions doivent être enregistrées en valeur brute dans les bilans, de
637
Exemple émanant de G. Charreaux, Gestion financière, DECF 6ème édition LITEC, 2000, p.593 : soit un groupe composé de trois sociétés A, B et C. A détient pour 10 millions USD de créances sur B et a une dette envers C de 5 millions USD. C doit 4 millions USD à B. Lors de la compensation, A ne paiera rien (10 – 5) et détient un solde créditeur net de 5. C ne paiera rien (5 – 4) et détient un solde net de 1. B doit 6 (10 – 4). Il versera 5 à A et 1 à C.
638 P. Schevin, « Les aspects juridiques de l’organisation financière : les cas du pooling et du netting » , RFC,
23 mars 1992 p.39.
639
A titre d’exemple : l’article 12 f de l’ordonnance du 17 mai 1972 actualisée le 1er novembre 2005 sur les banques et les caisses d’épargne des autorités fédérales de la Confédération Helvétique : « Les banques qui
appliquent la méthode de l’évaluation au prix du marché peuvent compenser conformément à l’alinéa 2 les valeurs de remplacement positives et l’intégralité des majorations, d’une part, et les valeurs de remplacement négatives, d’autre part, résultant de contrats à terme et d’options avec la même contrepartie, à condition qu’un accord ait été conclu avec cette contrepartie, accord dont il est établi qu’il est reconnu et peut être exécuté dans les législations suivantes :
a. la législation de l’Etat où la contrepartie a son siège et, lorsqu’une succursale étrangère d’une entreprise participe à l’opération, en sus, celle de l’Etat de la succursale ;
b. la législation qui régit les diverses transactions prises et comptes, et, c. la législation qui régit les accords requis pour effectuer la compensation. La compensation est admise dans les cas suivants :
a . pour toutes les opérations couvertes par un accord de compensation aux termes duquel, si la contrepartie fait défaut pour cause d’insolvabilité, de faillite, de liquidation ou de circonstances semblables, la banque n’a que le droit de recevoir ou l’obligation de payer la différence entre les bénéfices et les pertes non réalisés dans le cadre des transactions prises en compte (« close-out-netting ») ;
b. pour tous les engagements et créances réciproques dans la même monnaie et avec la même échéance qui sont rassemblés par un contrat de novation conclu entre la banque et la contrepartie de telle manière qu’il résulte de la novation un montant net unique et ainsi un nouveau contrat obligatoire éteignant les contrats antérieurs (« netting-by-novation ») ;
c. pour les transactions compensées, à condition qu’un accord de compensation de position (« payment-
netting ») ait été conclu, prévoyant qu’au jour de l’échéance le solde des engagements réciproques de paiement
est déterminé pour chaque monnaie et que seul ce solde doit être acquitté.
La compensation prévue à l’alinéa 2 n’est pas autorisée lorsque l’accord contient une disposition qui permet à la partie non défaillante de n’effectuer que des paiements limités, voire aucun paiement, à la partie défaillante, même si cette dernière a un solde créancier (clause d’inexécution ou « walk-away-clause ») ».
manière à faire apparaître le risque global de contrepartie. Lorsqu’il existe un droit clair et légal de set off (écriture inverse), le netting de positions compensatrices peut être autorisé ou encouragé, mais en règle générale, le bilan doit refléter le volume d’activité d’une société. Cette directive a des implications potentiellement importantes pour la taille des bilans » 640.
Hormis la volonté de mettre en place un système d’évasion fiscale, le netting apparaît donc comme un mécanisme de compensations bilatérales multilatérales au sein de sociétés d’un même groupe. Sa mise en place est relativement simple : un logiciel suffit ! Si le netting, en tant que tel, n’implique pas la création d’une société en participation, il s’avère souvent qu’il s’accompagne d’une convention omnium, qui prend la forme d’une société en participation. Cette dernière a pour but d’organiser les opérations de netting et les relations que ces opérations génèrent entre les différentes sociétés du groupe. « Si la société mère met en place
un tel système, elle y adjoint le plus souvent, par l’intermédiaire d’une convention omnium, une gestion centralisée du financement du groupe : politique de prêts et avances consentis à des taux préférentiels, par exemple »641. Dans ces conditions, on ne peut que constater que le
netting, comme le pooling, voire le concept de « fusion de fait »642, peut alors s’analyser par le biais de la convention omnium comme une société en participation, mais surtout que ladite société est en réalité une convention !
2° La répartition externe des risques financiers
169. Le volume, la rapidité, les risques spécifiques d’un financement imposent souvent un
montage financier à plusieurs, surtout dans des opérations internationales643. La gestion calculée des risques, pesant sur les résultats des banques, implique la mise en place d’une procédure, appelée la « Gestion Actif-Passif (ou ALM pour Assets and Liabilities
640 OCDE « Comptes nationaux et statistiques économiques – comptes financiers : évolution des systèmes de
compensation et de règlement : reconnaissance et mesure de certains effets sur les bilans », document préparé par C. Wright, Banque d’Angleterre dans le cadre du groupe de travail de l’OCDE sur les statistiques financières au Château de la Muette, Paris, 6-7 octobre 2003.
641 P. Rassat, « Fiscalité et gestion de l’entreprise», in Encyclopédie de Gestion sous la direction de Patrick Joffre
et Yves Simon, tome 2 Economica, Editions G. Vermette inc. 1989, n°62, p.1292.
642 Cass Com 26 février 2008, Joly, 2008, n°129 note C. Hannoun : « l’intérêt du présent arrêt est de faire
émerger sous le manteau de l’immixtion et de la théorie de l’apparence, une hypothèse très particulière d’atteinte à la personnalité morale de la filiale, celle de l’unité d’entreprise dont le fondement juridique serait la
« fusion de fait » ».
643 C. Gavalda et J. Stoufflet, note sous CA Paris 21 novembre 1990, JCP, Ed. E., 1992 , 218, n°154 à propos
d’un pool et d’un crédit documentaire au profit d’un exportateur, indiquant que la fonction de mandataire n’existe que si elle est prévue dans la convention de pool.
Management) »644 visant à faciliter et à améliorer l’efficacité de cette prise de risque. Le
risque quantifiable peut devenir dès lors un facteur de performance. « La fonction de la
gestion des risques est d’aider à la décision en mesurant leurs conséquences quantifiables »645. Il ne faut pas sous-estimer la difficulté de l’appréciation de l’opportunité d’une nouvelle prise de risque et de l’évaluation de la qualité des risques. Dès lors, la gestion des risques bancaires intègre un arbitrage entre risque et rentabilité646.
« Il est fréquent, dans la pratique bancaire, que des établissements de crédit se regroupent afin de mettre en commun leurs ressources et de disperser les risques lorsque l’opération à financer est de grande importance. On parle alors de crédit consortial et de pool ou de syndicat ou (plus rarement) de tour de table bancaire. L’arrêté du 18 février 1987 relatif à l’enrichissement du vocable bancaire et financier rend obligatoire l’expression « tour de
table », définie par le même arrêté comme la « réunion de différents apporteurs de capitaux, sans appel public à l’épargne, ayant pour objet la répartition des capitaux apportés » » 647. Le risque de crédit, ou risque commercial, repose sur les pertes en l’absence de contreparties648. « Le risque de contrepartie désigne le risque de défaut des clients, c’est-à-
dire de risque de pertes consécutives au défaut d’un emprunteur face à ses obligations649
. La
gestion du risque de crédit s’effectue a priori, au moment de prendre des décisions d’engagement, et a posteriori, une fois les décisions prises, pour suivre les engagements et estimer les risques sur les portefeuilles d’actifs »650
. Les mesures utilisables prennent en
considération la perte maximale à un niveau de confiance donné et l’écart type des pertes651
. On constate néanmoins que « dans le cas du risque de crédit, le risque global d’un