153. Nous étudierons donc les contrats liés à la coproduction. Cependant, l’adhocratie est
aussi présente dans des entreprises plus traditionnelles, tels que les investissements et achats en commun, qui seront étudiées dans le cadre du second point.
1° La coproduction
154. Certaines œuvres littéraires565, musicales566, cinématographiques567… ont fait l’objet d’une constitution d’une société en participation. « Nombreux furent les projets de
563 CA Versailles 4 novembre 1993, RTD Com, 1994, p.287. 564 http://www.web-consulting.fr/editiondemiauteur.htm 565
La société en participation se caractérise avant la réforme du 4 janvier 1978 par une obligatoire opacité. Elle est d’ailleurs, pour cette raison, dénommée « société anonyme », jusqu’au Code de commerce de 1807. François-René de Chateaubriand vend, en 1836, ses Mémoires d’Outre-Tombe, à une société anonyme pour deux cent mille francs et une pension viagère de vingt mille francs. Cet ouvrage ne doit paraître qu’après son décès, d’où son nom. Mais les associés de cette société anonyme, lassés d’attendre son décès commencent de son vivant à le publier dans le journal La Presse, selon le Dictionnaire des Œuvres Laffont – Bompiani, tome IV, Robert Laffont, collection Bouquins, 1984. Certains auteurs estiment que cette société anonyme est en fait une société en participation ( Maurice Cozian et Alain Viandier, Droit des Sociétés, 11ème édition, LITEC, 1998, n°1).
François-René de Chateaubriand, Les Mémoires d’Outre-Tombe, préface écrite à Paris le 14 avril 1846, Editions Rencontre Lausanne, 1963, p.43 et 44 : « le 4 septembre prochain, j’aurai atteint ma soixante-dix huitième
année : il est bien temps que je quitte un monde qui me quitte et que je ne regrette pas… La triste nécessité qui m’a toujours tenu le pied à la gorge, m’a forcé de vendre mes Mémoires. Personne ne peut savoir ce que j’ai souffert d’avoir été obligé d’hypothéquer ma tombe ; mais je devais ce dernier sacrifice à mes serments et à
collaboration de Victor Hugo et de Balzac, à la chronique de Paris entre 1835 et 1840, mais aussi au sein de la Société des gens de lettres, pour la rédaction d’un dictionnaire de langue française, suite à la proposition de Gozlan. En 1838, Balzac, confiant dans la fortune littéraire de Hugo, n’hésite pas à fonder une société de participation pour ses œuvres, et il lui dédie en 1842 ses Illusions Perdues »568.
Notons que la diffusion des œuvres cinématographiques bénéficiait569
d’une réglementation d’exception en droit de la concurrence : « toute entente entre entreprises de spectacles
cinématographiques destinée à assurer la programmation des œuvres cinématographiques en salle est soumise à agrément préalable délivré par le directeur du Centre National de la Cinématographie »570.
155. Juridiquement, le contrat de coproduction est analysé par la jurisprudence comme une
société en participation. Elle implique la conformité de l’organisation créée aux dispositions de l’article 1832 du Code civil : des apports, ou plutôt la mise à disposition des éléments nécessaires à la société en participation - en numéraires, biens ou industrie -, le partage des bénéfices et des pertes et l’existence de l’affectio societatis. Ces conditions permettent de faire la différence entre un contrat de société en participation et un contrat de travail571.
l’unité de ma conduite. Par un attachement peut-être pusillanime, je regardais ces Mémoires comme des confidents dont je ne m’aurais pas voulu séparer ; mon dessein était de les laisser à madame de Chateaubriand ; elle les eût fait connaître à sa volonté, ou les aurait supprimés, ce que je désirerais plus que jamais aujourd’hui. Ah ! si, avant de quitter la terre, j’avais pu trouver quelqu’un d’assez riche, d’assez confiant pour racheter les actions de la Société, et n’étant pas, comme cette Société, dans la nécessité de mettre l’ouvrage sous presse sitôt que tintera mon glas ! Quelques-uns des actionnaires sont mes amis ; plusieurs sont des personnes obligeantes qui ont cherché à m’être utiles ; mais enfin les actions se seront peut-être vendues ; elles auront été vendues à des tiers que je connais pas et dont les affaires de famille doivent passer en première ligne ; à ceux-ci, il est naturel que mes jours, en se prolongeant, deviennent encore maître de ces Mémoires, ou je les garderais en manuscrit ou j’en retarderais l’apparition de cinquante années… ».
Soit Chateaubriand utilise l’ancienne terminologie des sociétés en participation, soit il envisage déjà la structure de notre société anonyme.
566 TGI Paris 22 mars 2006 ct0087 à propos de l’artiste GOGOL1er ; TGI Paris 23 février 2006 ct0087 à propos
du spectacle « Zapping – Revue musicale déjantée ».
567 CA Paris 9 mars 2006 ct0090 ; Cass Com 29 janvier 2008 n° de pourvoi 06-15698.
568 http://www.adpf.asso.fr/adpf-publi/folio/hugo_contemporain/01/html . Il s’agit de l’un des sites associés à
celui du ministère des affaires étrangères.
569
Cette exception a été abrogée par l’ordonnance n°2009-901 du 24 juillet 2009 dans son article 9.
570 Article 90 loi 29 juillet 1982 ; les œuvres cinématographies bénéficient aussi d’un régime spécifique de
« territorialisation » des aides en vertu duquel « chaque Etat membres de l’Union Européenne peut imposer à un
producteur, de dépenser sur son territoire jusqu’à 80 % du budget d’un film, quelle que soit la part des aides dans le financement total de l’œuvre. La France impose le seuil maximal autorisé de 80 %, afin d’éviter des délocalisations massives vers les pays où la main d’œuvre et les prestations de services coûtent moins cher, comme les nouveaux entrants », selon K. De Meyer, « La Commission européenne proroge jusqu’en 2009 le
régime des aides au cinéma », Les Echos, 11 juin 2007.
571
CA Paris 1er février 1995, D1996 sommaire 70, note T. Hassler à propos de la clause dite de participation ; cette clause est « habituellement utilisée pour organiser le paiement de la part de la rémunération des artistes
Pour « intensifier » et « solidifier » la confiance mutuelle qui sous-tend la société, « en tout
état de cause, et particulièrement pour le secteur associatif subventionné, il est nécessaire d’encadrer le contrat de société en participation d’une certaine solennité. L’engagement dépassant une simple prestation de service, il apparaît utile que la signature du contrat soit conforme à une délibération statutaire (conseil d’administration/assemblée générale) »572
. De
façon générale, le contrat de participation doit encadrer les droits et obligations de chacun des participants ; ces derniers doivent se garder de dépasser ce cadre juridique573.
Les « apports », ou plus exactement les éléments affectés en vue de la participation, sont effectués le plus souvent sous forme de numéraire, mais aussi en nature, telles que la jouissance d’une salle de spectacle ou la mise à disposition du matériel et enfin en industrie. Par exemple, pour le spectacle « Zizi chante Gainsbourg », « une société en participation
avait été constituée entre plusieurs sociétés pour la production d’une représentation. L’une apportait le spectacle clé en main, la rémunération de la troupe, les décors, costumes et tapis de danse ; une autre s’engageait à titre d’apport, à régler tous les frais d’exploitation conformément au budget établi par les parties ; la troisième apportait l’assistance commerciale pour en assurer la promotion. Il faut préciser que le contrat de société prévoyait que le gérant agissait en son nom sans révéler l’existence de la société, ni le nom de ses associés »574. On peut constater que le chef de file est la plupart du temps une personne
morale disposant de la capacité juridique pour accomplir les actes nécessaires au fonctionnement de la société en participation. « Dans le cadre du spectacle vivant, le gérant
interprètes (salariale ou non) calculée sur les droits d’exploitation ». Dans cette affaire, les juges du fond ont
recherché l’existence du lien de subordination. « La clause dite en participation n’est qu’une rémunération
conditionnée par la survenance des recettes : en aucune façon les salariés n’ont à subir les pertes éventuelles de la production… Un salaire minimal égal au SMIC aurait dû être stipulé, ce salaire devant être payé en l’absence de recettes ». Voir aussi Cass Soc 31 octobre 1991, D 1992 jurisprudence 490, note X. Daverat : « la présomption d’activité salariée de l’artiste ne peut être combattue que si la preuve est rapportée que celui-ci effectue sa prestation dans des conditions impliquant son inscription au RCS ». P. Chesnais, « Les lois du 26
décembre 1969 relatives aux artistes et aux mannequins », JCP 1979.I.2315 n°11, à propos de l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 31 octobre 1991 : « le premier élément, déterminant, est la
stipulation d’une participation aux bénéfices et aux pertes… Le second tient évidemment à la manifestation de la volonté de se comporter en co-entrepreneur de spectacles… »
572 J.-L. Patheiron, « Enjeux juridiques et fiscaux de l’engagement de coproduction », Pratiques et usages des
contrats dans le spectacle vivant, journées d’information juridique organisées par les centres de ressources du spectacle vivant, Théâtre du Vieux Colombier, 10 février 2003,
http://www.horslesmurs.asso.fr/vie/s/contrat_atelier1.htm.
573
T. Hassler, note sous Civ 1ère 4 juillet 1995, D1996 sommaire 75 : « le contrat de coproduction donnait à
FR3 le droit de diffuser l’œuvre mais nullement le droit d’exploiter l’œuvre en vendant les droits de diffusion à d’autres réseaux ; l’INA n’avait donc pas pu acquérir les droits de diffusion que FR3 ne possédait pas ».
574
J.-J. Daigre note sous CA Paris 11 février 2000, Joly, 2000, p.567, Sté Roland Petit Production c/Sté Pierre Julien Productions et autres.
devra par ailleurs disposer de la licence d’entrepreneur de spectacles »575
. Le chef de file est
appelé « producteur délégué »576. Ce qui caractérise ces « apports », c’est leur caractère
obligatoire de mise à disposition, en raison de l’absence de patrimoine social. Dès lors, aucune évaluation n’est requise, si ce n’est celle des parties elles-mêmes dans le contrat statutaire. Il apparaît alors que le terme d’apport est inapproprié, car il sous-tend l’existence même d’un capital, inexistant dans une société en participation, voire d’une dépossession juridique, impossible à réaliser pour une société sans personnalité morale. Il serait plus logique de considérer qu’ils représentent une mise à disposition temporaire de ce qui est nécessaire au fonctionnement du contrat, en numéraire, en nature, voire en industrie, en vue de la réussite de l’opération envisagée, dans le cadre parfois d’une indivision organisée. L’affectio societatis repose sur un très fort sentiment d’intuitus personae : les associés se choisissent pour mettre en place la coproduction. Mais que recherchent-ils, si ce n’est la réussite d’une opération ponctuelle, d’un contrat ad-hoc ? Dès lors, se pose l’habituelle problématique du contour et de la qualification de l’affectio societatis.
Quant à la participation aux bénéfices et aux pertes577, en principe proportionnelle578 à la part de chacun des participants dans la société, elle n’est pas sans poser quelques interrogations. En effet, on peut constater l’existence, dans certains contrats français de société en participation, de sleeping-partners. « Désireux de limiter sa responsabilité à la hauteur des
fonds qu’il engage, le financier ne tient ni à endosser la responsabilité solidaire des sociétés de personnes, ni à subir la pression des banques et/ou des autres créanciers qui subordonneraient inévitablement leurs concours à son cautionnement… La société en participation ne serait-elle devenue qu’une variété de société en commandite simple ? »579. La
réponse à cette problématique repose dans l’analyse de l’article 1872 –1 du Code civil : « chaque associé d’une société en participation contracte en son nom personnel et est seul
575 O. Delsalle, « le contrat de coproduction », http://194.250.166.236/TISSANIEJL/1acte/Ctcoprod.htm,
controleurssaf.
576
C. Bouchenard, « la coproduction audiovisuelle », www.ddg.fr.
577 Voir par exemple CA Paris 17 mai 1991, Joly, 1991, n°298, p.830 à propos d’un accord de coproduction de
deux opéras de Mozart, note X. Daverat - les parties avaient prévu dans les statuts de la société en participation un partage égalitaire des bénéfices et des pertes - : « la société en participation revêt une forme souple, propice
aux différentes collaborations dans le domaine du spectacle, qu’il s’agisse de la production cinématographique ou du show-bizz ».
578 Cette proportionnalité est héritée de la civilisation grecque. R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires,
Montchrestien, 1999, n°28, p.26 : « La société (ou « koinon ») se développant comme forme de droit
commercial, le législateur dut intervenir. On connaît une loi de Solon sur les sociétés (Athènes, VIème siècle avant J.C.) où l’écrit n’est pas considéré comme nécessaire mais où est mentionnée l’obligation de libérer les apports. Surtout les Grecs posèrent les premiers le principe (que les Babyloniens n’avaient pas entrevu) que chaque associé doit participer aux bénéfices et aux pertes, proportionnellement à sa part dans la société. Désormais la répartition se fera en proportion des apports et non plus par tête ou par égalité absolue ».
engagé à l’égard des tiers. Il n’en est autrement que si les participants ont agi en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux étant alors tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres »580
. L’intérêt pour le
sleeping-partner d’une société en participation par rapport à une société en commandite repose sur la discrétion quasiment assurée par la première, ce qui n’est pas sans soulever un certain nombre de problèmes. « Si l’on admet que le contrat de production constitue une
société créée de fait soumise au régime de la société en participation, la publication du contrat au registre public de la cinématographie et de l’audiovisuel confère-t-elle le caractère ostensible de l’article 1872-1 alinéa 2 du Code civil ? C’est un débat ancien qui revient périodiquement alimenter la jurisprudence lorsqu’une personne impayée ayant contracté avec le producteur délégué réclame aux autres partenaires du contrat de production paiement de ses prestations sur le fondement de la solidarité applicable aux membres d’une société en participation à objet commercial »581
. Débat d’autant plus fréquent
que dans le « milieu du spectacle vivant, les associés font état de leur qualité de coproducteur
en étant présents sur l’affiche pour des raisons publicitaires évidentes et compréhensibles »582. Mais pour qu’il y ait contrat de société en participation, encore faut-il
que les participants aient prévu la répartion des bénéfices ou des pertes583.
2° Les investissements et les achats en commun
156. Investissements et achats en commun posent deux problèmes : l’objet de la négociation
et le financement de cette négociation. Certains des accords en participation réalisés pour ces opérations permettent aux participants d’atteindre et de dépasser la masse critique nécessaire pour peser réellement sur un marché. Celle-ci, appelée aussi taille critique, est la dimension minimale requise pour se maintenir sur le marché sans supporter trop de handicap par rapport à la concurrence. Dans bien des secteurs, les caractéristiques économiques du marché et les techniques deviennent des éléments d’incapacité pour les petites entreprises. L’association d’entreprises leur permet d’atteindre sans délai cette masse critique dans des domaines où les
580 CA Versailles 4 novembre 1993, idem.
581 T. Hassler note sous CA Versailles 4 novembre 1993, D 1994 sommaire 277. 582
O. Delsalle, « le contrat de coproduction », http://194.250.166.236/TISSANIEJL/1acte/Ctcoprod.htm, controleurssaf.
583 Cass Com 29 janvier 2008 n° de pourvoi 06-15698 à propos de la coproduction d’un spectacle pour laquelle
les juges du fond avaient constaté un comportement démontrant une volonté certaine de collaborer de façon active et intéressée. Mais il n’y avait pas de volonté de partager les pertes.
seuils de dimension jouent un rôle fondamental, tels que l’efficacité de la recherche, la surface financière, les économies liées aux approvisionnements….
157. Achats ou investissements effectués en commun, cas classiques des alliances entre
entreprises de même secteur584, peuvent être l’objet du contrat de participation. Il s’agit d’une jurisprudence déjà fort ancienne, préalable bien souvent à l’existence des GIE. C’est ainsi que l’on retrouve les achats d’approvisionnement en commun585
, le commerce de pierres précieuses586… « Le prix élevé de la marchandise oblige souvent les joailliers à s’associer
pour diviser les risques »587. Cette remarque peut être commune à tout type de matières premières ou marchandises de valeur. L’achat en gros permet de diviser le coût du produit, mais aussi d’obtenir de plus fortes remises et ristournes.
158. Quant à l’investissement en commun, il permet de partager les coûts lourds d’acquisition
ou de maintenance dudit investissement. Ainsi en est-il de la gestion commune d’un ensemble immobilier à vocation touristique588… L’association d’entreprises permet alors de réaliser des économies d’échelle, liées à l’étalement des coûts fixes, par le biais des dotations aux amortissements. La société en participation est particulièrement usitée dans le secteur des hydrocarbures ou de l’uranium589. « Dans le secteur des hydrocarbures, il est habituel que des
compagnies pétrolières constituent des sociétés en participation, soit en vue de procéder à des recherches géologiques en commun, soit en vue de constituer une ou plusieurs unités de stockage et de raffinage, à l’aide, dans ce dernier cas, du support patrimonial complémentaire d’une indivision foncière et immobilière »590
.
584
Voir pour l’état d’esprit le dossier de L’Usine Nouvelle, « Quand les concurrents prétendent acheter en commun », 16 mars 2000 , n°2725, p.28 : « de grandes alliances se nouent autour des plates-formes d’achat… ».
585 CA Dijon 11 février 1874 DP 1875 .2. p.55 suivis en l’occurrence de revente en commun. Ces contrats
peuvent être prévus pour des séries d’opérations commerciales : CA Rennes 28 janvier 1856, D 1856 .2.182, CA Paris 27 janvier 1876, D 1879 .2.10, CA Douai 28 juillet 1906, D1908.5.13 ou CA Mixte Saigon 15 janvier 1954, Gaz. Pal., I p.192 : « peut être constituée pour une affaire déterminée ou une série d’affaires préludant à
la formation d’une société commerciale».
586
CA Paris 23 mars 1935, Gaz Pal 1935 . 1 p.774.
587 J. Derruppe, Jurisclasseur, 1995, fasc 44-10 à 44-40. 588 Cass Com 14 mai 2008 n° de pourvoi 06-20631et 06-20833.
589 Voir par exemple deux sociétés en participation canadiennes créées pour « l’exploitation de gisements à forte
teneur en uranium qui exige l’utilisation de méthodes innovatrices et d’une technologie de pointe ».
http://www.nrcan.gc.ca/mms/cmy/2001revu/ura_f.htm : « les installations Key Lake et McArthur River qui
appartiennent à une société en participation et l’installation McClean Lake qui appartient elle aussi à une société en participation».
590
J.-J. Daigre, « La société en participation, instrument de coopération », Actes Pratiques, Droit des Sociétés, 1994, p.5, n°16.
Deux sociétés en participation, dont l’objet du contrat de société en participation concerne des investissements en commun, présentent des particularismes : le pool d’investissement et le pool d’actionnaires.
a) Les pools d’investissement
159. L’un des mécanismes originaux de la société en participation repose en effet sur la
notion de pools d’investissement, dans le cadre de sociétés spécifiques, telle la « Société pour
la Location et l’Exportation de Matériels Industriels »591. Il s’agit de « sociétés en
participation qui ont pour objet la mise en commun des revenus procurés par la location de biens mobiliers. Ces biens demeurent la propriété des coparticipants, loués le plus souvent à des entreprises utilisatrices. Le produit de la location est réparti (après déduction) aux adhérents ». Ils concernent pour l’essentiel des wagons, bâtiments, chantiers, bétail592…Ces
pools permettent aux participants de répartir entre eux le risque commercial de l’opération, lié notamment à la longue durée d’amortissement des biens achetés, tout en leur assurant un prix accessible pour les investissements qui sont l’objet de la location. Lien entre les différents participants, « l’animateur et gérant assure l’exploitation sous forme de pool permettant ainsi
une répartition globale du risque commercial sur l’ensemble du ou des programmes d’investissement ». A lui, notamment, d’assurer les biens acquis. C’est un investissement
direct effectué par des particuliers, « dans des entreprises par l’intermédiaire du « renting » devant être canalisé, orienté. Il ne s’agit pas de souscrire à une augmentation de capital,
d’acheter des actions ou des obligations, mais de prendre un risque industriel beaucoup plus sensible »593. On peut se demander dès lors qu’elle est la réalité et l’intensité de l’affectio
societatis entre des participants qui ne font que rentabiliser leur épargne privée.
591 Cass Com 23 octobre 1984, Joly, 1984, n°452, p.1211 : société créée pour « l’exploitation d’un certain
nombre de wagons dont la location fut ensuite accordée » à une autre société.