Não se pode negar que positivismo jurídico trouxe uma importante contribuição para a sociedade moderna, na medida em que, diante da indiscutível realidade de que “não há uma justiça evidente em si mesma”, o homem teve que assumir a árdua, porém necessária, tarefa de pôr o direito, fazendo com que este não tivesse um valor pré-fixado por nenhuma instância a ele anterior ou superior, como ocorria no jusnaturalismo143.
No entanto, a preocupação excessiva com o formalismo e o desapego a alguns valores, os quais eram considerados meros sentimentalismos, fez com que o positivismo desse um prestígio demasiado exagerado à segurança jurídica, como forma de conferir ao direito posto a certeza e a previsibilidade que se entendiam imprescindíveis para a garantia da paz social. E isto fez com que o direito, de certa maneira, se afastasse do seu mais relevante problema: a justiça.
No âmbito do direito processual civil, este conflito entre segurança e justiça é percebido com facilidade ao longo do tempo. Há pouco tempo, em nome da segurança jurídica e da estabilidade, pregava-se a intangibilidade quase absoluta da coisa julgada, provocando uma certa “santificação” do instituto.
Mas os tempos mudaram. Hoje os princípios voltaram a ter uma importante função dentro do ordenamento jurídico. Após a contribuição doutrinária de juristas como Alexy e Dworkin, aceita-se que os princípios jurídicos passam a ter “normatividade”, tal como as
142
SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência. São Paulo: LTr, 1996. p. 17-18. 143
ADEODATO, João Maurício Leitão. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 218-220. Nas palavras do autor, “o direito natural parte do princípio antidemocrático de que há um conteúdo de justiça apriorístico em relação ao direito positivo, o qual precisa curvar-se a esses princípios e deve ser imposto a todos os desviantes e recalcitrantes”.
“regras jurídicas”. Além do mais, o direito passa a se distanciar de sua preocupação exclusiva com o formalismo, e volta seus olhos a seu problema central: a realização da justiça.
Nessa perspectiva do sistema, consubstanciado de normas e princípios, a doutrina tomou posição em vista ao eterno conflito entre jusnaturalistas e positivistas, com um viés dogmático, afirmando o Direito como instrumento de trabalho, isto é, instrumentalizando-o na funcionalidade da própria teoria. Por essa via destaca-se a aplicação: os positivistas enaltecem a idéia de segurança, enquanto os jusnaturalistas privilegiam a idéia de justiça, momento em que a segurança seria um valor secundário em comparação com a justiça que é um ideal permanente, um valor mais amplo e subordinante.144
É neste contexto de mudança paradigmática que as questões polêmicas do processo civil moderno devem ser estudadas, sobretudo a doutrina da “relativização” da coisa julgada. O processo deve, sem dúvida, realizar a segurança jurídica, mas com o menor sacrifício possível da justiça. Para tanto, não se pode prescindir da existência de um arcabouço jurídico válido e eficaz, que sirva de sustentáculo a este trabalho doutrinário tão relevante e polêmico. O que resta claro, pois, e quanto a isso todos os processualistas concordam, é que a discussão em torno da chamada “relativização” da coisa julgada envolve, necessária e diretamente, a análise do conflito segurança versus justiça.
Destacamos, assim, algumas passagens que demonstram essa preocupação em quase todos os autores que se aventuram no tema. Com efeito, como diz Humberto Theodoro Júnior, sobre a relativização da coisa julgada:
Depara-se aí, mais uma vez, com o eterno conflito, mais aparente que real na espécie, do Direito quanto à sua preocupação com a segurança e certeza, ao mesmo em que persegue a justiça. Até bem pouco tempo sempre se buscou valorizar a segurança, pelo que a intangibilidade da coisa julgada vinha merecendo posição de destaque [...]145.
Mais precisa ainda é a colocação de Luiz Guilherme Marinoni, que em recente artigo analisou o problema da relativização da coisa julgada, e logo de início salientou a intrínseca
144
AIRES FILHO, Durval. O trinquete da coisa julgada relativa e alguns questionamentos em matéria tributária. In: MACHADO, Hugo de Brito. Coisa julgada, constitucionalidade e legalidade em matéria tributária. São Paulo: Dialética; Fortaleza: ICET, 2006. p. 66.
145
THEODORO JÚNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Coisa julgada
relação do tema com o conflito entre segurança e justiça. Eis o que disse o autor:
Têm surgido questionamentos em torno da “relativização da coisa julgada material”, ou melhor, da possibilidade de “relativização” da coisa julgada material independentemente do uso da ação rescisória. Tal problema, que se apresenta intimamente ligado ao princípio da segurança dos atos jurisdicionais, obviamente atinge a filosofia do direito, configurando uma das principais questões jurídicas ainda sem solução ideal. Trata-se precisamente da tensão existente entre a facticidade (faktizitäf) e a validade (geltung) do direito; a tensão entre a justiça e a segurança146.
No sopesamento entre tais valores (segurança versus justiça), a prevalecer o primeiro, prestigia-se a intangibilidade absoluta da coisa julgada; a prevalecer o segundo, passa-se a admitir a desconsideração da coisa julgada em alguns casos. Num passado não muito distante, buscava-se prestigiar a segurança, e por isso a intangibilidade da coisa julgada era pregada como algo absoluto147. São muito precisas as palavras de José Luiz Vazquez Sotelo sobre o assunto:
En una época llena de dogmas y propensa a los mitos, el dogma de la cosa juzgada, quedaba rodeada de ‘santidad’ y se tomaba técnicamente como ‘presunción de verdad’, sólo destructible en los contados casos abiertos a la revisión. La ‘santidad’ de la cosa juzgada’ venía a ser la religión de la justicia humana148.
Vimos, porém, que o direito moderno passa por uma fase de mudança de paradigma, em que a segurança jurídica vem cedendo um espaço, cada vez maior, para a preocupação com a justiça. Com efeito, por mais que a coisa julgada seja importante para a estabilidade das relações jurídico-processuais, prega-se que “não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas”149. Neste sentido, Vazquez Sotelo afirma que:
En definitiva, cuando se plantea la ‘flexibilización’ de la cosa juzgada o sus novos ‘límites’ lo que se está propugnando es un nuevo marco para las concesiones que la justicia debe hacer a la seguridad, ahora con un predominio de las exigencias de justicia para una paz social
146
MARINONI, Luiz Guilherme. O princípio da segurança dos atos jurisdicionais: a questão da relativização da coisa julgada material. Revista Jurídica. Porto Alegre, a. 52, n. 317, p. 14, mar., 2004.
147
THEODORO JÚNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Coisa julgada
inconstitucional. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.
148
VAZQUEZ SOTELO, José Luiz apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O
dogma da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 11.
149
más justa150.
Vale ressaltar, todavia, que não há como definir aprioristicamente que valor deve prevalecer, uma vez que, tratando-se de um conflito jusprincipiológico, tal solução deve ser buscada caso a caso151, e para tanto é de extrema valia o manejo do princípio da proporcionalidade152.
150
VAZQUEZ SOTELO, José Luiz apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O
dogma da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 11.
151
SICHES, Luís Recanses. Nueva filosofia de la interpretación del derecho. 2. ed. México: Porruá, 1973. p. 308.
152
Esta é também a opinião do professor e desembargador federal Francisco Wildo Lacerda DANTAS, para quem “a relativização da coisa julgada se dará no plano de aplicação dos princípios, com as regras criadas para eliminar-lhe a colisão”em, Considerações sobre a desconstituição e a relativização da coisa julgada. Revista do