O que vem a ser justiça é algo que muitos já se perguntaram, sem que até hoje se tenha conseguido uma resposta convincente118. Não há, sequer, uniformidade nas respostas teóricas oferecidas pela filosofia do direito e por outras disciplinas afins.
A justiça, que para muitos é o conceito mais fundamental para a ciência jurídica, é também o conceito mais indeterminado e abstrato, dado o seu conteúdo altamente valorativo. Em obra fundamental sobre o tema, Kelsen indaga o que vem a ser justiça, e assim se manifesta:
Nenhuma outra questão foi tão passionalmente discutida; por nenhuma outra foram derramadas tantas lágrimas amargas, tanto sangue precioso; sobre nenhuma outra, ainda, as mentes mais ilustres – de Platão a Kant – meditaram tão profundamente. E, no entanto, ela continua até hoje sem resposta. Talvez por se tratar de uma dessas questões para as quais vale o resignado saber de que o homem nunca encontrará uma resposta definitiva; deverá apenas tentar perguntar melhor119.
O mesmo Kelsen, analisando a obra de Platão, percebe que filósofo grego não raro se perguntava acerca do que seria o bem, pergunta na qual estava embutida, sem dúvidas, a indagação do que vem a ser, efetivamente, a justiça. Mas Kelsen reconhece que, não obstante a preocupação constante de Platão em buscar uma resposta, os “diálogos platônicos” não conseguiram chegar a um conceito de justiça120.
O mestre de Viena também analisa as formulações de Aristóteles e de Kant sobre a justiça, desconstruindo-as uma a uma. Para Kant, como se sabe, a justiça existe se os homens agem conforme normas que possam ser obrigatórias a todos (imperativo categórico Kantiano). Mas Kelsen indaga, de forma pertinente:
118
Sobre as diversas formulações teóricas sobre a justiça, com enfoque nas obras de Rawls, Kelsen e Hart, confira-se: BLANCO, Victor. Los límites de la justicia. Disponível em: <http://cervantesvirtual.com/portal/DOXA>. Acesso em: 16 mar. 2006.
119
KELSEN, Hans. O que é justiça? Trad. de Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 1. 120
Mas quais são essas normas que podemos ou devemos esperar que sejam genericamente obrigatórias? E essa é a questão decisiva da justiça; e a ela, o imperativo categórico – da mesma forma a regra de ouro, seu modelo – não dá resposta.121
As concepções jusnaturalistas sobre a justiça, que supõem que o princípio da justiça pode ser encontrado na razão humana, também são criticadas por Kelsen, uma vez que, segundo ele, “encontrar normas para o comportamento humano na razão é tão ilusório quanto extrair tais normas da natureza”122.
A justiça, na teoria Kelseniana, “é a felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social”. A justiça é para ele, pois, “uma característica possível, porém não necessária, de uma ordem social”.
O conceito de justiça transforma-se de princípio que garante a felicidade individual de todos em ordem social que protege determinados interesses, ou seja, aqueles que são reconhecidos como dignos de proteção pela maioria dos subordinados a essa ordem.123
Outros grandes juristas e filósofos do direito – além de Platão, Aristóteles, Kant e Kelsen – também se dedicaram à árdua tarefa de tentar estabelecer um conceito de justiça124. Citem-se, por exemplos: Habermas, com sua teoria do agir comunicativo, Perelman, com sua justiça formal ou abstrata, Rawls, com seus princípios de justiça social, entre outros.
A verdade, no entanto, é que cada pessoa parece ter um conceito pessoal, mais ou menos vago, de justiça, ou melhor, do que seja justo ou injusto. O problema é que esses conceitos pessoais são os mais variados. Qual deles deve prevalecer, então? O do “príncipe”? O do legislador, designado pelo povo? O do Poder Judiciário, justificado pela suposta “racionalidade” das decisões judiciais? São estas perguntas, pois, que deixam sem resposta
121
KELSEN, Hans. O que é justiça? Trad. de Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 19. 122
Ibidem. p. 22. 123
Ibidem. p. 4. 124
Confira-se, sobre o tema: NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. As modernas teorias da justiça. Jus
Navigandi. Teresina, a. 7, n. 99, 10 out. 2003. Disponível em:
convincente o problema da definição da justiça125, sobretudo porque, como lembra Kelsen, se há uma coisa que a experiência nos ensinou é que a razão humana só pode produzir valores relativos, ou seja, o juízo de justiça que fazemos sobre algo jamais poderá pretender que não seja possível a existência de um juízo de valor oposto126.
Todavia, o problema central da filosofia do direito, hoje, não é definir a justiça, mas realizá-la e garanti-la127. Daí porque os modernos Estados Democráticos de Direito possuem a clara preocupação, e porque não dizer a obrigação, de criar um direito justo.
A preocupação com a justiça, pois, é uma característica marcante do Estado moderno, que ganha corpo numa escala diretamente proporcional ao avanço da crise do positivismo jurídico. De fato, o positivismo jurídico foi responsável pela criação de uma “ética formal”, dissociada de valores. Sobre o assunto, Kelsen escreveu, a seu tempo, que “esta transformação das ciências das relações sociais, de uma ciência ética numa sociologia causal, que explica a realidade da conduta efetiva e que é, portanto, indiferente a valores, está, hoje, em boa parte consumada”128.
Os positivistas, sobretudo Kelsen, sustentavam que o direito, como ciência jurídica, não é bom nem mau, não é falso nem verdadeiro: é direito. Positivado de forma legítima, qualquer sistema pode ser direito, pouco importando o seu conteúdo, mas apenas a sua forma. E esta é a norma, o ordenamento jurídico posto129. O positivismo estabelece, por assim dizer, “uma fronteira cortante entre moral e direito, consolidada graças ao abismo epistemológico entre ser e dever”130.
125
BLANCO, Victor. Los límites de la justicia. Disponível em: <http://cervantesvirtual.com/portal/DOXA>. Acesso em: 16 mar. 2006.
126
KELSEN, Hans. O que é justiça? Trad. de Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 75. 127
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 75. 128
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. de Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1992. p. 381.
129
GONÇALVES, Jair. A justiça e o direito natural, frente ao juspositivismo. In: RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodrigues (Coord.). Direito em questão: aspectos principiológicos da justiça. Campo Grande: UCDB, 2001. p. 30.
130
TASSARA, Andres Ollero. A crise do positivismo jurídico: paradoxos teóricos de uma rotina prática. Revista
Modernamente, no entanto, constata-se que o Estado Democrático de Direito não pode esgotar-se no seu aspecto meramente formal. Sendo assim, não basta que um Estado possua um ordenamento jurídico que estabeleça, previamente, as normas jurídicas reguladoras do convívio social. É preciso que as leis que compõem o sistema jurídico sejam materialmente justas. Mas como fazê-lo? Voltamos, portanto, à indagação feita acima: como realizar e garantir a justiça?