Que les choses soient claires, Locke et Montesquieu ne sont pas les précurseurs de l’idéal libéral de liberté politique, mais de sa théorisation. En tant que principe, la liberté qu’ils ont eu le mérite de conceptualiser in extenso est en effet bien antérieure à leurs pensées. Étroitement liée à l’odyssée anglaise de limitation de la puissance royal, ce principe tirerait son origine de la Magna Carta Libertarum de 1215, par l’entremise de laquelle le roi Jean sans terre apaisa le courroux de ses barons révoltés en s’engageant auprès d’eux selon les termes qui suivent : «Aucun homme ne sera arrêté, ni emprisonné, ni dépossédé de sa libre tenure, de ses libertés ou libres coutumes, ni mis hors la loi (''utlagetur''), ni exilé, ni molesté en aucune manière ; et nous ne mettrons, ni ne ferons mettre la main sur lui, si ce n’est à la suite d’un jugement légal de ses pairs et selon la loi du pays (''by the law of the land'')»260.
Exigée par les seigneurs féodaux en réaction directe à un despotisme ordinaire de Jean sans terre s’inscrivant, lui même, dans la tradition déjà bien affermie d’extension
260 Elisabeth Zoller, Rule of law, In : Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de Denis
du pouvoir monarchique sous la dynastie des Plantagenêt, ces dispositions avaient essentiellement pour but de garantir les libertés du peuple anglais en soumettant le prince à un système de règles protectrices de l’individu. La première d'entre elles tient au fait que les gouvernants ne peuvent agir qu'au moyen de lois antécédentes et non en raison de leur unique résolution. La deuxième, qu'ils n'ont pas tous les droits envers leurs sujets, qu'ils ne sont pas au dessus des lois, in nuce, qu'ils ne sont pas absolus et qu'ils sont tenus de respecter la loi. La troisième, que les gentilshommes britanniques disposent d'un certain nombre de libertés immémoriales (droit de propriété, garantie de l'intégrité physique, prohibition de l'emprisonnement arbitraire) qui ne peuvent être remises en cause qu'en vertu de la sentence d'un jury populaire fondé sur la « loi du pays » et non du seul fait de la volonté du monarque. Perpétuellement octroyée à tous les hommes libres du royaume, cette concession n'a toutefois que très peu contribué à limiter la domination régalienne et à préserver les sujets de sa majesté de l'autoritarisme du gouvernement. Elle n'a pas empêché l'absolutisme de progresser jusqu'au point culminant du règne des Tudors et ses nombreuses réitérations n'ont été le plus souvent que de pure forme. Reste que cette inobservance ne l'a pas condamné pour autant à l'indifférence générale. Fréquemment invoqués par les générations successives d’opposants à l’omnipotence royale, les préceptes consacrés par la Magna Carta vont notamment trouver un second souffle inspiré par la résistance forcenée du XVIIe siècle anglais aux prétentions absolutistes des Stuart. Au-delà du texte même
de la Charte, c’est l’esprit philosophico-juridique qui la sous-tend qui sert de point d’appui aux défenseurs des libertés individuelles. Assimilé au principe de soumission du prince à un ordre juridique destiné à protéger les individus contre toute violation injustifiée de leur vie privée, et que seul le Parlement héritier du conseil des barons de la Magna Carta peut modifier, puis progressivement considéré comme un élément à part entière de la Common law (le droit coutumier général anglais), celui-ci va alors d’une manière ou d’un autre influencer tous ceux qui vont se hisser vent debout contre le gouvernement solitaire et discrétionnaire de la Maison Stuart. À compter notamment du régicide de Charles, s'est ainsi développée la conception suivant 1er
laquelle les institutions politiques ne se justifient que si elles préservent les libertés personnelles garanties par la loi. Pour être légitime, le pouvoir ne doit donc pas constituer une menace pour l’individu, et pour ce faire il doit nécessairement se conformer au droit commun du pays.
Défenseur des libertés civiles et des droits du Parlement du fait de sa qualité de membre du parti Whig, John Locke fit bien évidemment partie de ceux dont la pensée politique fut amplement déterminée par cette perception singulière des droits et libertés du peuple anglais. Mais si la théorie lockéenne de l'État exposée au sein du
Second traité du gouvernement doit beaucoup à cette conception des libertés, il est à
remarquer que celle-là a également enrichi celle-ci, puisqu'elle lui a permis d’aller de l’avant et d’étoffer son contenu. Elle lui a permis de gagner en cohérence et en précision, en réaffirmant le principe de la suprématie de la règle législative et en spécifiant les conditions qu’elle est tenue de respecter pour ne pas être oppressive : consentement de la société, officialisation, stabilité, inaliénabilité, prévisibilité et protection de la propriété. Pour Locke, il n’y a rien de pire que le gouvernement discrétionnaire d’un homme, symbolisé par l’arbitraire de la prérogative royale dont le propre est d'être mystérieuse, incertaine, fluctuante, déroutante et de profaner à loisir, l'enceinte de la sphère privée. D'où la nécessité de passer de cette dimension subjective du droit de commandement à une dimension objective inféodée au sceptre de la loi. Définitivement et unanimement admise au cercle des murs porteurs de la constitution anglaise, après l'accession au trône de Guillaume d'Orange, ce gouvernement de la loi va par la suite être conceptualisé par le juriste Dicey dans son
Introduction to the study of the law of the Constitution de 1885. Désigné sous
l'intitulé de Rule of law (règne du droit ou règne de la loi), ce matériau élémentaire de l'ordonnancement normatif d'outre-manche a dès lors été prioritairement entendu comme s'identifiant à la règle de la prédominance absolue d'une norme législative « tenue de présenter un certain nombre de qualités intrinsèques (généralité, publicité, non- rétroactivité, clarté, cohérence, stabilité, et en tout premier lieu, prévisibilité) »261. Bien davantage « qu'à la cohérence formelle d'un système de
normes étatiques, la notion de Rule of law renvoie à des critères substantiels et procéduraux de légitimité des gouvernants et des normes juridiques : elle signifie, d'une part que, dans l'organisation du ''government'', la loi doit être mise au-dessus des hommes (selon une idée classique depuis la pensée grecque) et, d'autre part, que la législation et le processus juridictionnel doivent présenter certaines qualités procédurales »262 . De ce point de vue, la relation entre Rule of law et théorie libérale
peut donc être appréhendée selon un rapport d'engendrement réciproque. Né des
261 Jacques Chevallier, L'État de droit, Paris : Montchrestien, 2003, p. 15. 262 Philippe Raynaud, Le juge et le philosophe, Paris : Armand Colin, 2009, p. 71.
flancs de l'axiome de subordination de la couronne à la loi procédant de la Magna Carta, le libéralisme politique l'a ensuite enrichi au point de la pourvoir des caractères distinctifs d'une Rule of law apparaissant comme sa concrétisation naturelle.
Né des tribulations de l’histoire institutionnelle anglaise, la Rule of law s’est de ce fait, présentée sous la forme d’une pratique politico-juridique, puis d’un concept propres aux systèmes de droit anglo-saxons. En ce sens, il est donc resté étranger au reste du continent européen. Mais si la notion proprement dite de Rule of law est y essentiellement resté ignorée, ce ne fut pas le cas de certains des principes libéraux qui l’animent et notamment de celui de la régulation juridique du pouvoir de l'État. Inspirée du modèle de la constitution d’Angleterre, la réflexion politique montesquivaine en importa ainsi les postulats essentiels de refus de l’absolutisme, de substitution du gouvernement de la loi au gouvernement des hommes et de modération du pouvoir par sa distribution. Dans le fil de la luminescence d’un siècle à la tournure séditieuse, les révolutions américaine, puis française vont ensuite reprendre le flambeau de la lutte contre l’arbitraire en répartissant la puissance publique entre différents organes et en proclamant la supériorité intangible des droits naturels de l’homme sur le pouvoir de l'État. Bien qu’atténué par le regain de forme de l’autoritarisme au XIXe siècle, spécialement pour ce qui est des droits de l’homme,
cette volonté de restriction de la marge de manœuvre de l’autorité politique, ne va cependant pas disparaître. À travers l’essor graduel de la doctrine du Rechtsstat ou État de droit, elle va même faire l’objet d’un degré de systématisation conceptuelle jusque là absent de la pensée continentale. Au faîte de son rendement au sortir des années 1800 « avec les écrits des ‘‘juristes d’Empire’’, Gerber, Ihering, Laband, Jellinek, avant d’être développée en France, notamment par R. Carré de Malberg puis par ses disciples strasbourgeois »263, le Rechtsstat est généralement considéré comme
trouvant sa source dans les travaux du libéral R. Von Mohl (1832) et du conservateur F. J Stahl (1856). Tel qu’esquissée par la duplicité doctrinale de son préambule, la théorie de l’État de droit s’est donc caractérisée dès ses débuts par la coexistence en son sein d’une acception libérale mettant l’accent sur la limitation de la marge de manœuvre de l’État par les droits naturels individuels ainsi que sur ses corollaires immédiats (Garantie constitutionnelle des droits de l’homme et de la séparation des pouvoirs, gouvernement par la loi, principe représentatif, indépendance de la justice)
et d’une définition conservatrice dénuée de « toute référence aux buts de l’État, pour s’attacher seulement ‘‘à la manière’’ pour celui-ci de les réaliser : le droit apparaît ainsi, non plus comme un dispositif de limitation du pouvoir de l’État, au nom des libertés individuelles, mais comme un moyen d’organisation rationnelle de l’État »264.
Initialement prédominante, la dimension substantielle du Rechtsstat, inhérente à sa conception libérale, s'est doucement mais surement éclipsée au profit d'une approche formaliste exclusivement centrée sur son versant instrumental. Quittant le voisinage contigu de la Rule of Law dont il était en quelque sorte le frère de lait, l'État de droit va dès lors coïncider avec le principe de soumission de l’administration au droit, plus connu sous le nom de principe de légalité. Négation du gouvernement sans loi, distinctif du despotisme, et de l'État de police dans lequel l’administration n’est pas liée par le droit, cet entendement formel du Rechtsstat n’a toutefois pas été en situation de résister à l’épreuve de force du mouvementé du XXe siècle. L’émergence
du totalitarisme qui fut à la fois synonyme de violence d'État, de mépris sans précédent des droits humains et d’instrumentalisation du droit à des fins liberticides n'a en effet pas manquée d’encourager sa profonde reconsidération. Preuve irréfragable de « l’arbitraire toujours possible dans l’application de la norme »265 et de
l’insuffisance de la forme juridique quant à la protection des droits et libertés, l’ampleur inouïe la barbarie fasciste, a alors occasionné la suppléance de la conception formelle du Rechtsstat par une conception substantielle postulant la limitation du pouvoir non plus seulement par la règle de droit, mais par une agglomération de postulats éthiques extrêmement proches de ceux de la Rule of Law britannique : garantie d’une kyrielle de droits fondamentaux et consécration de l’exigence de sécurité juridique en vertu de laquelle la règle de droit se doit d’être stable, et intelligible pour ses destinataires. Dès lors, les différences notables266 entre
le contenu juridico-politique de la notion de Rule of Law et celui de la notion d'État de droit deviennent accessoires (au point que l'État de droit est désormais traduit par Rule of Law tant par certains auteurs anglais ou américains, que par les textes internationaux) et ce, d'autant plus que l'internationalisation des droits de l'homme à
264 Jacques Chevallier, op.cit, p. 17.
265 Marie Laure Basilien Gainche, État de droit et états d’exception. Une conception de l'État, Paris : PUF, 2013, p.
22.
largement oeuvré au rapprochement de ces deux perspectives. Jusqu'alors circonscrit aux analyses de la science juridique, le principe de l'État de droit a en effet été incorporé au droit positif des États au terme de sa constitutionnalisation et de son entérinement par le droit international (Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948), au sortir de la Deuxième guerre mondiale. Doté des caractères propres à le métamorphoser en outil de protection du genre humain et considéré comme un élément à part entière du constitutionnalisme, l'État de droit va encore franchir une étape supplémentaire à partir de la décennie 1980. S’émancipant de son domaine juridique naturel, il devient un élément incontournable de la rhétorique politique et un paramètre essentiel de légitimation de l'État à travers le monde. Autrefois confiné à l’Europe continentale, il est aujourd’hui considéré comme un véritable standard global d’administration politique, que la plupart des systèmes de gouvernance (y compris les plus éloignés de ses soubassements idéologiques) se sentent obligés de respecter, ne serait-ce qu’en apparence.