No seguimento da problemática da desmaterialização da documentação, importa também referir sucintamente a questão dos contratos electrónicos e das declarações de vontade que lhe estão subjacentes.
De acordo com Antunes Varela132 por contrato entende-se “acordo vinculativo, assente
sobre duas ou mais declarações de vontade (por um lado, oferta ou proposta e por outro, a aceitação da referida), substancialmente distintas mas correspondentes, que visam estabelecer a regulamentação unitária de interesses contrapostos mas harmónicos entre si”.
Do contrato resulta então uma convergência de vontades, isto é, tem de existir consenso entre ambas as partes, cujo objectivo é produzir um determinado efeito jurídico. Daqui deriva que o contrato electrónico, não é mais do que um negócio jurídico em que as declarações de vontade de cada uma das partes são veiculadas por meios electrónicos. Assim sendo, o contrato electrónico realiza-se sem que as partes intervenientes tenham uma presença física, as partes podem estar em pontos opostos do globo, sendo o elemento que torna este contrato electrónico, o meio utilizado para efectivar as declarações de vontade das partes.
Importa também salientar que de acordo com PIZARRO (2005, p.83) contrato electrónico e contrato informático são realidades distintas, uma vez que, no primeiro, a informática constitui o meio essencial que permite a sua concretização, enquanto que, no segundo, é a própria informática em si que é objecto de contrato. Os contratos informáticos têm como objecto bens ou serviços informáticos, podendo ou não ser celebrados on-line.
Na prática do comércio electrónico surge uma relação jurídico comercial que resulta na troca de declarações negociais mediante o envio de mensagens ou documentos electrónicos com valor contratual.
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Citado por PIZARRO, Sebastião Nóbrega (2005) - «Comércio Electrónico: Contratos Electrónicos e Informáticos», Edições Almedina, p.73.
Mas, nesta relação não existe um contacto físico entre as partes e como tal, esta ausência provoca insegurança do ponto de vista jurídico no que respeita a certos elementos essenciais na contratação, tais como: a identidade das partes, a capacidade jurídica, a competência, a prova do contrato, qual a lei aplicável e qual a jurisdição competente.133 Os contratos electrónicos encontram-se assim sujeitos, quer aos princípios gerais que regem o Direito das Obrigações tais como: da autonomia de vontade, da liberdade contratual, da boa fé, da consensualidade ou da liberdade de forma e da força vinculativa ou consensualidade, quer por novos princípios regulamentadores que derivam da própria natureza intrínseca deste tipo de contratos.
Os contratos electrónicos caracterizam-se pela inexistência de contacto físico entre as partes, como tal, é necessário existir uma correcta identificação dos intervenientes, para que, se possa verificar com uma certeza absoluta recíproca a identidade das partes. A correcta identificação dos intervenientes é crucial para que o referido contrato tenha validade.
Outro requisito fundamental para a validade do contrato electrónico é o princípio da autenticação, de modo a garantir que o conteúdo da mensagem é assegurado, não subsistindo assim, quaisquer dúvidas sobre a manifestação de vontade demonstrada. É então o mecanismo da assinatura digital, já anteriormente descrito, que assegura a identificação dos intervenientes, a autenticidade do contrato electrónico e a garantia de que o destinatário é quem, efectivamente, o deve ser.
Outros princípios que também são importantes são o do não repúdio, através do qual os intervenientes são impossibilitados de alegar a invalidade do contrato, por o mesmo ter sido realizado por via electrónica, e o da verificação, onde os contratos são armazenados em suporte electrónico, de modo a poderem ser objecto de consulta futura.134
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Cfr. MARQUES, Mário Castro, (2002), «O Comércio Electrónico: algumas questões jurídicas» in “O comércio Electrónico: estudos jurídico-económicos”, Almedina, p.42; ANACOM (2004), «O Comércio Electrónico em Portugal: o quadro legal e o negócio», www.anacom.pt consultado a 9 de Março de 2006, p.157- 169.
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Cfr. por PIZARRO, Sebastião Nóbrega (2005) - «Comércio Electrónico: Contratos Electrónicos e Informáticos», Edições Almedina, p.74; ANACOM (2004), «O Comércio Electrónico em Portugal: o quadro legal e o negócio», www.anacom.pt consultado a 9 de Março de 2006, p.164-166.;
Em suma, pelo facto de se estar perante um contrato electrónico, ou seja, que é realizado com recurso à Internet e onde os intervenientes não se conhecem fisicamente, a única forma de lhe garantir segurança é através da aposição da assinatura digital. Perante este desconhecimento de quem está do outro lado, é natural interrogar-se sobre a capacidade dessa pessoa, será que é uma pessoa idónea juridicamente, que a sua declaração de vontade é séria e consciente. Aqui, assume especial importância a entidade certificadora, que dispõe de um vasto conjunto de informações que lhe são disponibilizadas, onde confirma todas essas questões, aquando do pedido de obtenção da assinatura digital.
O contrato electrónico para ser válido, deve ter como objecto um objecto lícito, tal como acontece com os outros contratos e no que respeita à forma, vigora o princípio da liberdade da forma, à excepção dos casos em que a lei exige uma forma específica.
O aspecto fundamental do contrato é a declaração de vontade, que corresponde á exteriorização da consciência e intenção de a produzir e que para ser válida obriga a que os sistemas utilizados pelas partes sejam compatíveis.135
Por fim, é também necessário determinar qual o local onde se dá a formação do contrato electrónico, onde podem ocorrer três situações: nos locais onde os intervenientes se encontram, a Internet em si e o local onde o proprietário do web site136 exerce a sua actividade.
De acordo com PIZARRO (2005:77) a primeira hipótese não merece grande aceitação pois as comunicações podem-se realizar sem que se consiga determinar o local exacto da sua proveniência, sendo que, quanto ao local onde o computador se encontra não existe grande relevância. O mesmo se passa relativamente à segunda hipótese pois não se pode considerar a Internet como o local onde ocorre a formação do contrato, sendo ela antes o
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Cfr. por PIZARRO, Sebastião Nóbrega (2005) - «Comércio Electrónico: Contratos Electrónicos e Informáticos», Edições Almedina, p.76.
136
O site ou página Web é o “conjunto de páginas ou lugar no ambiente Web da Internet que é ocupado com informações (texto, fotos, animações gráficas, sons e até vídeos) de uma empresa ou de uma pessoa. É também o diminutivo de website”. Retirado de www.aisa.com.br/diciona.html.
Uma outra definição de site é “uma espécie de 'casa' virtual de uma pessoa, empresa ou instituição. É um grupo de documentos HTML relacionados e arquivos associados que residem em um servidor (no caso, computador hospedeiro). A maioria dos websites tem uma home page como ponto inicial, funcionando frequentemente como uma espécie de índice geral do website”. Retirado de www.webshow.com.br/glossario.htm
meio que permite essa ocorrência. Sobra então, como solução, o local onde o proponente (prestador) do negócio exerce a sua actividade. Esta solução foi acolhida por grande parte das legislações.
O facto dos contratos electrónicos adquirirem um carácter intangível, dificulta, ao nível fiscal, mais uma vez e de acordo com o que já foi dito também ao nível da desmaterialização da documentação, a sua correcta identificação, ou seja, é difícil conseguir determinar, com exactidão, que se realizou um contrato e como tal, sujeitá-lo a tributação.