dans le mandat
Section 2- Les effets de l’action « au nom d’autrui » à l’égard des parties au contrat de mandat
A- Le respect d’obligations fiduciaires
217. La place de la confiance dans le trust anglo-saxon et dans la fiducia romaine.
L’importance particulière de la confiance dans le mandat fait naturellement songer à la notion de « fiduciary relationship »598 du droit anglo-saxon. Cette relation particulière, fondée sur la confiance, « est ainsi qualifiée chaque fois que l'equity impose à la personne investie d'une
mission de confiance des obligations qui l’empêchent d'abuser de cette dernière »599
. L’illustration la plus emblématique de cette « fiduciary relationship » est sans aucun doute le
trust anglo-américain qui est l’instrument juridique permettant de séparer la titularité et la
598
Sur ce thème voir not. M.-F. PAPANDREOU-DETERVILLE, Le droit anglais des biens, Avant-propos de CL. WITZ, préface de G.SAMUEL, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 418, 2004, spéc. n° 605, pp. 423 et s. ; F. BARRIERE, La réception du trust au travers de la fiducie, préface de M. GRIMALDI, Litec, Coll. Bibliothèque de droit de l'entreprise, 2004, spéc. n° 338, pp. 261 et s..
599 M.-F. P
132 charge de biens ou droits de leurs bénéfices600. Ce mécanisme réalise donc l'idée d'un patrimoine d'affectation, théorie longtemps ignorée du droit français601.
218. En raison des demandes insistantes de certains professionnels et des besoins de la pratique, une institution équivalente a finalement été introduite, il y a peu, dans notre droit positif602. Dénommé « fiducie », elle doit son nom à la fiducia romaine dont elle est l'héritière603. Cette appellation évoque directement Fides, la déesse romaine de la fidélité et du respect de la parole donnée. Autrement dit, dès ses origines les plus lointaines, l’idée d'une confiance particulière est au cœur de l’institution. La formation de la fiducia en est d'ailleurs caractéristique. Pour exister, celle-ci suppose la réunion de deux éléments : un transfert de
600
Pour des références générales sur le trust anglo-saxon voir, en priorité, la thèse très complète de Madame PAPANDREOU-DETERVILLE : M.-F. PAPANDREOU-DETERVILLE, op. cité. Voir également : F. BARRIERE, thèse précitée ; P.-F. CUIF, Le contrat de gestion, préface de L. AYNES, Economica, Coll. Recherches juridiques, 2004, spéc. n° 40 et s., pp. 45 et s. ; O. MORETEAU, Droit anglais des affaires, op. cité, spéc. n° 603, pp. 350 – 351.. Voir enfin, le dossier « Trusts : quelles perspectives pour l’optimisation patrimoniale ? », Droit et patrimoine, décembre 2004, pp. 59 et s. et en particulier l’article de Monsieur TIRARD qui donne quelques points de repère sur la notion de trust et effectue une comparaison avec des mécanismes du droit français. J.-M. TIRARD, « Trust patrimonial et droit fiscal français », Revue Droit et patrimoine, op. cité, spéc. pp. 60 et s..
601 Depuis Charles A
UBRY et Charles RAU, le patrimoine est indivisiblement lié à la personnalité juridique. (C. AUBRY et C. RAU, Droit civil Français, Tome 9, Filiations - Successions, par P. ESMEIN, PARIS, Librairies techniques, 6ème édition, 1953, § 573, pp. 305 et s. et plus spéc. § 575, pp. 310 et s..) Depuis lors, selon une opinion couramment admise, « toute personne a nécessairement un patrimoine (…) » et « la même personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine ». (C. AUBRY et C. RAU, op. cité, spéc. § 573, p. 307.)
Il en résulte une incompatibilité théorique entre le droit français d’une part et l’idée d’un patrimoine d’affectation d’autre part. Malgré certaines critiques, parfois virulentes (à ce propos voir, en particulier la thèse de Monsieur HIEZ qui préconise l’abandon pur et simple de la notion de patrimoine, du moins dans son sens technique : D. HIEZ, Étude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel, préface de PH.JESTAZ, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 399, 2003), la théorie d’AUBRY et RAU a résisté au temps.
Les réflexions relatives à l’unité ou la divisibilité du patrimoine en droit français sont très nombreuses mais le débat sur la reconnaissance d’un patrimoine d’affectation dans notre droit a été récemment relancé avec la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée a été relancé. Aussi mentionnerons-nous, parmi les très nombreux travaux sur ce thème, quelques commentaires postérieurs à ce texte. A ce propos, voir le commentaire de Monsieur SAINTOURENS qui considère que le législateur s’est affranchi de la théorie de l'unicité du patrimoine en permettant à un professionnel de créer un patrimoine distinct : B. SAINTOURENS, « L'entrepreneur individuel à responsabilité limitée - Commentaire de la loi n° 2010- 658 du 15 juin 2010 », Revue des sociétés, 2010 pp. 351. Voir également : A.-M. LEROYER, « Entrepreneur individuel à responsabilité limitée - Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 », R.T.D. Civ., 2010, p. 632 ; A.-L. THOMAT-RAYNAUD, « Le patrimoine d’affectation : réflexions sur une notion incertaine », Revue Lamy Droit Civil, 2010, n° 72. Pour une approche originale, voir l’article de Monsieur BERLIOZ pour qui l’idée d’affectation n’est pas, en réalité, pas étrangère à la théorie d’AUBRY et RAU mais se heurtait, jusqu’à la loi du 15 juin 2010, à différents obstacles (dont l'obligation, pour les créanciers non bénéficiaires de l’affectation, de ne pas agir sur les biens affectés ; et l’obligation, pour les créanciers bénéficiaires de l’affectation, de n'exercer leurs poursuites que sur les biens affectés) et à un formalisme très lourd. P. BERLIOZ, « L'affectation au cœur du patrimoine », R.T.D. Civ., 2011, p. 635. Pour une opinion favorable au maintien de la théorie de l’unité du patrimoine voir : M. MEKKI, « Le patrimoine aujourd'hui », JCP G., 2011, 1258.
602 Il s’agit de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 qui a introduit la fiducie dans notre droit. 603 En ce sens voir,F. B
ARRIERE, op. cité, spéc. n° 17, p. 35 ; V. EDEL, La confiance en droit des contrats, op. cité, spéc. n° 7 et s., pp. 20 et s.. Voir également J.-PH.DOM, « La fiducie-gestion et le contrat de société », Revue des sociétés, 2007, pp. 481 et s., spéc. n° 2 et 3 ; CH.LARROUMET, « La loi du 19 février 2007 sur la fiducie : Propos critiques », D., 2007, pp. 1350 et s., spéc. n° 1 et , du même auteur, « La fiducie inspirée du trust », D., 1990, pp. 119 et s., spéc. n° 3 ; CL.WITZ, « Fiducie – Introduction et constitution », in J.Cl. Civil Code, « Art. 2011 à 2030 », Fasc. 10, 2012, spéc. n° 2.
133 propriété (la datio) et l'engagement du fiduciaire d'utiliser les droits transmis en conformité avec l'intention du constituant604. Ce second élément, appelé « pactum fiduciae », est, pour la plupart des auteurs, l'élément caractéristique de la fiducie605. Il venait limiter les effets du transfert de propriété en encadrant l'action du fiduciaire. De ce point de vue, c’est bien l’expression de cette confiance qui, en lui donnant vie, donne à l’institution son originalité.
219. A notre connaissance, l’on ne retrouve pas, en droit français ou en droit comparé, de formalité approchante qui montre toute l’importance du rôle de la confiance au sein d’un rapport contractuel ou institutionnel. Néanmoins, dans les droits de la common law, il est tout à fait certain que l’idée d’une relation fondée essentiellement sur la confiance - la « fiduciary relationship » - constitue le cœur même du trust606. La proximité entre ce mécanisme et une institution fiduciaire à la française607 laisse penser que le législateur a introduit dans notre droit une forme particulière de confiance qui exerce, sur le régime juridique d’un contrat, un rôle particulier. C'est la raison pour laquelle une analyse conjointe du trust et de la fiducie permettra de rendre compte des répercussions possible d’une confiance spécifique sur des règles juridiques. Pour notre sujet, l’intérêt est de montrer de quelle manière un principe de confiance a pu influencer le régime juridique d’un contrat afin de rechercher, ensuite, comment cette confiance spécifique a pu se répercuter sur le contenu des règles du mandat. Indirectement, ces éléments pourraient apporter quelques éléments de réponse sur la manière de concevoir la responsabilité civile dans le mandat ou, à tout le moins, préciser le contenu de certaines obligations caractéristiques.
604 F. B
ARRIERE, op. cité, spéc. n° 23 et s., pp. 39 et s..
605 F. B
ARRIERE, op. cité, spéc. n° 26 et s., pp. 41 et s. ; V. EDEL, op. cité ; R.JACQUELIN, De la fiducie, sous la direction de PH.JALABERT, PARIS, A. Giard, Librairie-Editeur, 1891, spéc. n° 3 et s., pp. 9 et s..
606
En ce sens voir F. BARRIERE, op. cité, spéc. n° 338, pp. 261 et s.. Voir également les propos tenus par Monsieur CUIF qui montre que le contenu de la relation fiduciaire est organisé autour de la protection des droits du bénéficiaire et des obligations du trustee. P.-F. CUIF, Le contrat de gestion, op. cité, spéc. n° 44, pp. 48 et s.. Comparer avec les travaux de Madame THOMAT-RAYNAUD qui préconise de définir avec précision les contrats fiduciaires qui permettraient l’affectation de certains biens à un patrimoine distinct de celui du propriétaire. A.-L. THOMAT-RAYNAUD, op. cité, spéc. n° 994, pp. 451-452.
607 Pour une comparaison entre le trust et la fiducie voir la thèse précitée de Monsieur B
ARRIERE. Voir également F. BARRIERE, « La loi instituant la fiducie : entre équilibre et incohérence », JCP E., 2007, 2053 ; S. NAHON, « La fiducie à la française : mythe ou réalité », Revue Lamy Droit des Affaires, 2007, n° 13 ; E. SENECAL, «Un trust, version française », JCP G., 2007, n° 27, act. 316 ; CL.WITZ, « La fiducie française face aux expériences étrangères et à la convention de La Haye relative au trust », D., 2007, pp. 1369 et s. qui rappelle que le trust a été fréquemment invoqué lors des travaux préparatoires de la loi du 19 février 2007.
Pour une opinion nettement plus nuancée voir le commentaire de Monsieur LARROUMET sur la loi du 19 février 2007 qui souligne les différences entre le trust et la fiducie : CH.LARROUMET, « La loi du 19 février 2007 sur la fiducie : propos critiques », art. précité. Dans le même sens : PH.MARINI, « Enfin la fiducie à la française ! », D., 2007, pp. 1347 et s.. Il convient de souligner que, généralement, la fiducie est considérée comme une pâle copie du trust.
134 220. Le rôle de la confiance dans le trust et la fiducie française. Concrètement, dans la Common law, l’importance accordée à la « fiduciary relationship » se caractérise au travers
d’obligations spécifiques qualifiées de fiduciaires608
: les fiduciary duties. « La particularité
de cette relation implique de mettre à la charge du fiduciaire-trustee des obligations afin de s’assurer de la bonne réalisation de l’affectation. Il s’agit d’une obligation à deux facettes, se composant du devoir de loyauté et du devoir d’attention. Cette obligation prend le nom de
fiduciary duties ou obligation fiduciaire »609. A notre sens, l’existence même de ces obligations démontre l’importance fondamentale de la confiance dans l’institution. Le constituant se place dans une situation périlleuse en accordant de larges pouvoirs à un tiers, mais il prend toutes les précautions utiles en imposant à ce gérant certaines obligations très strictes sanctionnées, si besoin est, rigoureusement610.
221. Ainsi, conformément à son devoir de diligence, le trustee doit agir avec soin et compétence en fonction des qualités qui sont les siennes611. A défaut, ce dernier est personnellement tenu de toutes les pertes subies612. Si la loi française n’évoque pas expressément l’existence d’un tel devoir613, l’article 2026 du Code civil affirme cependant
que « le fiduciaire est responsable, sur son patrimoine propre, des fautes qu'il commet dans
l'exercice de sa mission ». A la lecture de ce texte, l’on comprend aisément que le fiduciaire
répond de ses fautes de gestion. Or, pour un auteur, celles-ci ne sont rien d’autre que la
608 En ce sens : F. B
ARRIERE, La réception du trust au travers de la fiducie, spéc. n° 555 et s., pp. 440 et s. ; PH. DIDIER, De la représentation en droit privé, thèse précitée, n° 224 et s., pp. 173 et s., spéc. n° 239 et s., pp. 183 et s. ; M.-F. PAPANDREOU-DETERVILLE, op. cité, spéc. n° 603 et s., pp. 419 et s..
609 F. B
ARRIERE, op. cité, spéc. n° 555, pp. 440 – 441.
610 Supra, n° 191 et s..
611 Pour certains auteurs, les tribunaux anglo-saxons seraient en effet plus rigoureux envers le trustee
professionnel qu’envers le trustee profane (F. BARRIERE, op. cité, spéc. n° 558, p. 452). En tout état de cause, le Trustee act de 2000 préconise d’apprécier le degré de diligence selon les connaissances ou la professionnalité du trustee. Au terme du premier article du texte précité, il est en effet précisé que « Whenever the duty [of care] applies to a trustee, he must exercise such care and skill as is reasonable in the circumstances, having regard in particular : (a) to any special knowledge or experience that he has or holds himself out as having, and (b) if he acts as trustee in the course of a business or profession, to any special knowledge or experience that it is reasonable to expect of a person acting in the course of that kind of business or profession (…) » qui signifie que « Chaque fois que le devoir, [de diligence] s'applique à un fiduciaire, il convient de l’apprécier compte tenu en particulier (a) des connaissances particulières ou de l’expérience qu'il possède ou dit posséder, et (b) s’il agit à titre de fiduciaire dans le cadre d'une entreprise ou d'une profession, des connaissances ou de l’expérience particulière qu'il est raisonnable d'attendre d'une personne agissant dans le cadre de ce genre d'entreprise ou de profession ».
Cela étant dit, la jurisprudence anglo-saxonne demeure attachée à une appréciation de l’intensité de l’obligation en fonction de la rémunération ou de la gratuité de l’activité du trustee (F. BARRIERE, op. cité, spéc. n° 579, p. 458 ; M.-F. PAPANDREOU-DETERVILLE, Le droit anglais des biens, op. cité, spéc. n° 721 et s., pp. 522 - 523). Néanmoins, il s’agit là d’une différence importante avec le droit français et notamment avec l’examen de la responsabilité du mandataire puisque, nous le verrons, les juges observent quasi-exclusivement le mode d’intervention, gratuit ou rémunéré, du mandataire.
612 M.-F. P
APANDREOU-DETERVILLE, op. cité, spéc. n° 722, pp. 522 – 523.
613
Il convient en effet de remarquer que, dans la loi du 19 février 2007, le terme « obligation de diligence » n’apparaît jamais.
135 violation d’une obligation de diligence dont elles sont la face négative614
. Autrement dit, l’expression utilisée dans ce texte indiquerait l’existence d’une telle obligation. De même, le
trustee, comme le fiduciaire, a l’obligation d’agir en conformité avec l’affectation des biens
fiduciés (les pouvoirs dont ce dernier est titulaire ont été déterminés par un acte constitutif initial)615 et de toujours privilégier les intérêts du trust ou de la fiducie616. En d’autres termes, il s’agit, dans la mesure du possible, d’éviter les conflits d’intérêts. Dans cette optique, le gérant a l’interdiction d’acquérir ou de tirer profit de l’un des biens affectés617
. A nouveau les sanctions sont relativement lourdes puisqu’en toutes hypothèses, les biens ou profits acquis illégalement devront être restitués618. En droit français, une règle équivalente a été édictée à l’article 1596 du Code civil qui prohibe à certains individus (dont le fiduciaire) l’acquisition des biens qu’ils sont chargés de gérer pour autrui619
.
222. La confiance dans le mandat. A plusieurs égards, la présentation ainsi faite de
l’obligation fiduciaire évoque certains aspects du régime juridique du mandat. La représentation que le mandat implique porte en elle la même ambiguïté que celle relative à la notion de confiance620 entre, d’une part, la fragilité du représenté à laisser un tiers agir à sa place et, d’autre part, la volonté de ce dernier de minimiser les risques. Un auteur a ainsi montré que toute situation de représentation doit faire naître, à la charge du représentant, des obligations fiduciaires comportant une facette « devoir de diligence » et une facette « devoir
de loyauté »621. Ainsi, de la même manière que le fiduciaire, le mandataire est titulaire de larges pouvoirs et, de la même manière que le fiduciaire, le mandataire doit agir avec soins et compétences622, selon les instructions reçues623 en évitant toutes situations de conflit624. A la lumière de ces développements, il semble que les obligations dont le mandataire est tenu puissent être comparées aux obligations fiduciaires imposées au trustee ou au fiduciaire625. Cette proximité entre les obligations de l’un et les obligations de l’autre donne à penser que la
614 P
H.DIDIER, op. cité, spéc. n° 237, p. 181.
615 M.-F. P
APANDREOU-DETERVILLE, op. cité, spéc. n° 720, p. 521.
616
M.-F. PAPANDREOU-DETERVILLE, op. cité, spéc. n° 725, pp. 524 et s. ; F. BARRIERE, op. cité, spéc. n° 556 et s., pp. 441 et s..
617 Ibid.. 618 F. B
ARRIERE, op. cité, spéc. n° 559 et s., pp. 443 et s. ; M.-F. PAPANDREOU-DETERVILLE, op. cité, spéc. n° 726, pp. 524 et s..
619 Art. 1596 du Code civil : « Ne peuvent se rendre adjudicataires, sous peine de nullité, ni par eux-mêmes, ni
par personnes interposées : (…) Les fiduciaires, des biens ou droits composant le patrimoine fiduciaire.
620 Supra, n° 191 et s.. 621 P
H.DIDIER, op. cité, spéc. n° 220 et s., p. 171 : l’auteur propose d’instaurer un « contrôle fiduciaire » chaque fois qu’un représentant agit pour le compte et au nom d’un représenté.
622 Infra, n° 250 et s.. 623 Infra, n° 290 et s.. 624
La prohibition définie par l’article 1596 du Code civil est en effet applicable au mandataire.
136 relation mandant – mandataire se fond dans le concept de « fiduciary relationship ». Par conséquent, le régime juridique de l’exécution du mandat s’appuie bel et bien sur la reconnaissance d’une confiance particulière. Concrètement, il conviendra toutefois de vérifier, lors de l’examen des règles de responsabilité civile, que l’appréciation de la gravité de la violation de l’obligation dite fiduciaire par le mandataire fait l’objet d’une analyse concrète, de la même manière que la responsabilité du trustee dépend de ses qualités personnelles.
223. Néanmoins, la proximité entre les obligations du trustee, celles du fiduciaire et celles du mandataire ne montre pas encore en quoi la confiance dans le mandat serait supérieure, d’une manière ou d’une autre, à celle présente dans le trust ou la fiducie, alors même que l’existence d’un droit de rupture unilatérale suggérait le contraire. Nous allons donc rechercher si, dans le cadre plus spécifique de l’exercice du pouvoir de représentation, le sentiment de confiance exprimé par le mandant au mandataire exerce une influence particulière.