48. Application par allalogie des articles /66 à 170 W/P. Selon l'article 175 LDIP, les concordats ou procédures analogues homologués par une juridiction étrangère sont reconnus en Suisse, les articles 166 à 170 LOIP étant applicables par analogie. Cette règle a permis aux tribunaux suisses de reconnaître un jugement de redressement judiciaire
fran-tfl.l Stofle!. p. 387,
IIJ~ Jugement non publié du Tribunal de première ins.tance du Canlon de Genève du 9 août 1996, cité par LembolJeannerel. note 98.
I~~ PlA 12197 p. 1~68 SS.
107 Contra Staehelin. Die Annerkennung auslandischer Konkurse und Nachlassvenriige in der Schweiz. Bâle. 1989. p. 168.
IfJ~ Message du Con~il fédéral. FF 19831255. N 210.5.
If~ Bucher/Bonomi. Droit inlernalional privé. Bâle Genève Munich 2001. p . .'\18. N 1215; Vol ken, IPRG Kommènlar. Zurich 199:\. Art 174. N 4.
çais1iO, ou une "Reorganisation" prononcée par un juge américain en application du Chapter II du US bankruptcy codei l l.
49. Sursis concordataire. Une procédure préalable au concordat. équivalant au sursis concordataire suisse, peut déjà être reconnue en Suisse, et conduire à une suspension des poursuites en Suisse, ainsi que l'a à juste titre considéré le Tribunal fédéraill'. Il a ainsi réconcilié le droit suisse avec la Loi type de la CNUDCI. qui a également vocation de s'appliquer aux procédure provisoires (article 2 let. a de la Loi type).
50. ConcordaI par abandon d'actif. Les dispositions traitant des effets de la reconnaissance d'une faillite (articles 171 à 174 LDIP) ne sont pas comprises dans le renvoi de l'article 175 LDlplIJ. Il convient cependant de les appliquer lorsque la procédure étrangère correspond à un concor-dat par abandon d'actif"', qui n'est qu'une forme assouplie de la fail-lite. La volonté du législateur suisse de protéger les créanciers privilé-giés domiciliés en Suisse, et les créanciers gagistes, contre une procé-dure d'insolvabilité à l'étranger, ne saurait être contournée par l'adoption d'un concordat par abandon d'actif. Ce principe s'inscrit dans la logique du Règlement, qui fait entrer un concordat entraînant la liquidation des biens du débiteur dans les" procédures de liqllidation ", et les assimile donc à la faillite"5• Cela implique que les créanciers pri-vilégiés en Suisse et les créanciers gagistes soient désintéressés en pre-mier lieu par les actifs localisés en Suisse, avant que ceux-ci ne soient remis aux liquidateurs à l'étranger.
51. Concordat ordinaire. Par contre, un certain consensus semble exister sur le fait qu'un concordat dividende reconnu en Suisse déploie les ef-fets que lui accorde le droit étranger. Il serait néanmoins intéressant de confronter un juge suisse à un concordat étranger prévoyant un paie-ment partiel des créanciers, y compris des travailleurs domiciliés en Sui-sse. Il nous paraît difficile d'affirmer que le paiement intégral des créanciers privilégiés relève de l'ordre public, mais il nous semble éga-Iement délicat de laisser les employés suisses d'une entreprise étrangère réduits au dividende concordatairel16, alors qu'ils sont surprotégés en cas de concordat par abandon ct' actif ou de faillite.
IJO SJ 1997,p.101 ss.
11! ZR 94-63.
112 SI 1997, p. 101; également Dallèves, Faillites internationales FIS 987 p. 15.
113 Lembo/Jeanneret, p. 251.
114 Sioffel, p. 389.
115 article 2 let. c RPI.
116 Les travailleurs suisses, contrairemem à leurs collègues européens. ne bénéficient pas du sys-tème de garantie qui se met en place en Europe en application de la directive 80/987/CEE du Conseil concernant le rapprochement des législation des Etats membres retatives il la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur.
183
IV. Conclusion et propositions
L'organisation transfrontière des patrimoines, singulièrement lorsqu'il s'agit du patrimoine d'une entreprise, ne permet plus d'apponer à la question de l'insolvabilité une réponse purement nationale. Le couple centenaire du juge suisse et du préposé à rOmce des faillites reste harmonieux, mais il est un peu dépassé par la situation.
En adhérant à la Convention de Lugano, la Suisse a fait un pas considé-rable vers l'Europe. Encore faut-il qu'elle aille jusqu'au bout de la logique, et qu'elle accepte d'adapter la loi suisse sur la poursuite pour dettes et la faillite en fonction des impératifs de la Convention de Lugano. L'expression
«for suisse de nécessité », que l'on voit fleurir sous la plume des auteurs, témoigne d'un repli inquiétant. Une des difficultés essentielles vient des situations dans lesquelles le droit suisse des poursuites procède à une inver-sion du contentieux (en cas d'action en libération de dette, et pour l'action en annulation de la poursuite). En réalité, il suffit de considérer que l'inversion du contentieux fait panie du contentieux. Lorsque le contentieux relève d'une juridiction étrangère, la Suisse ne peut se garder le privilège d'inverser le contentieux par ses règles de poursuite, puis rapatrier hypo-critement le litige au motif que le droit étranger ne connatt pas d'auiun né-gative en constatation de droit.
L'entrée en vigueur du Règlement européen sur les procédures d'insolvabilité place la Suisse dans un isolement difficilement supponable.
Comment en effet refuser à une faillite ponugaise ou autrichienne l'accès à des biens en Suisse, alors que se met en place un vaste espace européen de collaboration en matière d'insolvabilité'! Alors que la Suisse a pris des me-sures énergiques pour ne plus être considérée comme le coffre-fon de l'argent sale, il ne faudrait pas que son isolement en matière de faillite en fasse le coffre-fort des sociétés insolvables.
Cenes, il est louable de vouloir protéger les créanciers privilégiés domi-ciliés en Suisse, les créanciers gagistes. et indirectement. les créanciers do-miciliés en Suisse. Mais les textes internationaux dont nous avons parlé ne requièrent pas que l'Etat de reconnaissance renonce aux privilèges de son droit. dans la mesure où il ne les réserve pas à ses nationaux'l7. Par ailleurs, les éventuelles discriminations contre les créanciers suisses peuvent être prises en compte, dans les cas extrêmes, par la réserve générale de l'ordre public. La Suisse n'étant pas membre de la communauté européenne, et à défaut d'une intégration de la Loi type de la CNUDCI dans notre ordre juri-dique, quelques adaptations nous semblent urgentes:
- La renonciation à la condition de la réciprocité, qui n'est pas retenue dans la loi type. Ceue condition met le juge suisse dans une situation im-possible lorsqu'elle n'est pas remplie, car il faut bien faire quelque chose des actifs dont les propriétaires sont en faillite à l'étranger.
Il: AT1icle 18 RPI.
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- L'abandon de la solution fonnaliste de l'incorporation au profit de la solution du siège effectif.
- L'admission sans réserve des créanciers élrangers dans la procédure secondaire suisse, soumise par ailleurs aux règles du droit suisse en cc qui concerne notamment les privilèges. Les travailleurs resteraient ainsi privilégiés au sens de l'article 219 LP, mais sans discrimination entre les Iravailleurs en Suisse et les travailleurs à l'étranger (de la même façon, d'ailleurs, que lorsqu'une faillite est ouverte en Suisse).
- La remise du solde de la procédure secondaire sans condition à la procé-dure principale, d'éventuelles discriminations de la procéprocé-dure étrangère fondées sur la nationalité ou le domicile pouvant être prises en compte dans le cadre de la réserve générale de l'ordre public.
Dans un second temps, il faudrait envisager d'abandonner l'ouverture d'une procédure secondaire, et de laisser un accès direct de la faillite étrangère aux biens localisés en Suisse, lorsque le failli n'y a pas d'établissement. Cette mesure réconcilierait notre droit avec l'article 3.2 du Règlement. Il s'agirait d'une concession au droit européen considérable sur le plan conceptuel, mais pas sur le plan pratique: lorsqu'il n'y a pas d'établissement en Suisse, il est peu probable qu'il y ait des travailleurs en Suisse. Or, leur protection est le but principal de l'ouverture de la mini-faillite en Suisse.
Ces quelques adaptations de notre législation faciliteraient sinon le ma-riage du moins la cohabitation des autorités étrangères et du préposé suisse à l'Office des faillites, Elles permettraient à nos diplomates d'envisager plus sereinement de nouvelles bilatérales sur celle question, et éviteraient que notre pays devienne la terre d'asile d'actifs appartenant à des propriétaires n'ayant plus d'existence juridique.
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