rationalisation des catégories de valeurs mobilières

Ainsi que le disposait l’habilitation, l’ordonnance du 24 juin 2004 contribue à clarifier et à simplifier les catégories de valeurs mobilières, dont le régime antérieur se caractérisait par une grande hétérogénéité en ce qu’il relevait d'une double logique fiscale et commerciale et comprenait des régimes distincts pour chaque catégorie de titres. Votre rapporteur pour avis, dans son rapport sur la modernisation du droit des sociétés, remis en septembre 1996, précité, relevait ainsi :

« Les dispositions régissant l'émission des différentes catégories de valeurs mobilières résultent d'une succession de textes qui a certes permis aux sociétés de disposer progressivement des instruments adaptés à leur développement mais a également abouti à une législation complexe, pas toujours cohérente, et à des différences injustifiées dans les régimes applicables. La multiplication des catégories de valeurs mobilières conduit les dirigeants de sociétés à demander aux actionnaires des autorisations d'émission portant pratiquement sur la totalité des titres susceptibles d'être créés, avec ou sans maintien du droit préférentiel de souscription, aux termes de résolutions extrêmement détaillées et complexes qui contribuent à alourdir les assemblées et à obscurcir le choix des actionnaires ».

Dans son rapport pour avis sur la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit, précitée, notre collègue Gérard Braun considérait en outre que « cette situation apparaît préjudiciable à la sécurité juridique des émetteurs et aux droits des porteurs, et conduit le législateur à adopter une réglementation au « coup par coup » dans une matière où l'inventivité et les innovations sont légion, particulièrement dans le contexte actuel de raréfaction du crédit bancaire et de surendettement de nombre d'entreprises ».

Le nouveau régime participe également à la compétitivité de notre droit et de notre marché financier en introduisant une nouvelle catégorie homogène et unifiée de valeurs mobilières, les actions de préférence, offrant aux entreprises de larges possibilités de disjonction entre la détention du capital et du contrôle.

L’ordonnance apporte donc essentiellement les aménagements suivants :

- l’adoption dans le code de commerce, par référence expresse à l’article L. 211-2 du code monétaire et financier, de la définition des

1 Aux termes de l’article L. 225-147 du code de commerce, tel que modifié par l’ordonnance, l’assemblée générale extraordinaire peut ainsi déléguer au conseil d'administration ou au directoire le pouvoir d'émettre des titres dans la limite de 10 % du capital social pour rémunérer l'apport des titres de la société non cotée, dont la valeur sera évaluée par un rapport du commissaire aux apports.

valeurs mobilières, initialement réservée par la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 aux seuls organismes de placement collectif en valeurs mobilières. Certains professionnels militent toutefois en faveur de la suppression de cette notion, au profit de la seule notion d’instrument financier ;

- une nouvelle typologie simplifiée des valeurs mobilières, qui comporte désormais quatre catégories : les titres de capital (actions ordinaires et actions de préférence), les titres de créances (obligations), les titres donnant accès au capital (plus couramment appelés « valeurs mobilières composées ») et les titres donnant accès à des titres de créances ;

- l’introduction dans le code de commerce d’un nouveau régime de transfert de propriété pour l’ensemble des valeurs mobilières (admises ou non aux négociations sur un marché réglementé), selon lequel le transfert intervient lors de l’inscription au compte de l’acheteur ;

- les régimes spéciaux des titres assimilés aux actions (actions de priorité, actions à dividende prioritaire sans droit de vote, certificats d’investissement et certificats de droit de vote) disparaissent au profit de la nouvelle catégorie des actions de préférence, inspirées du droit anglo-saxon.

Une grande liberté est octroyée dans la définition statutaire de leurs caractéristiques ;

- l’extension des clauses d’agrément aux titres de capital et valeurs mobilières composées des sociétés non cotées ;

- l’organisation de la représentation des titulaires de valeurs mobilières composées, qui peuvent être regroupés au sein de masses, jouissant de la personnalité morale, par catégorie de titre ;

- enfin, une banalisation procédurale des émissions d’obligations : la perspective est ainsi inversée, par rapport au régime antérieur, avec l’abandon de la compétence de droit commun de l’assemblée générale des actionnaires au profit des organes de direction, sauf dispositions statutaires contraires ou initiative de l’assemblée générale. La contrepartie de cet assouplissement notable réside dans une plus grande information des actionnaires, dans un rapport soumis par le conseil d’administration ou le directoire¹ lors de l’assemblée générale ordinaire.

1 L’article L. 225-100 du code de commerce, tel que modifié par l’ordonnance, dispose ainsi que ce rapport « comprend une analyse objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société, notamment de sa situation d'endettement, au regard du volume et de la complexité des affaires ». Il est également joint à ce rapport « un tableau récapitulatif des délégations en cours de validité accordées par l'assemblée générale des actionnaires au conseil d'administration ou au directoire dans le domaine des augmentations de capital », qui « fait apparaître l'utilisation faite de ces délégations au cours de l'exercice ».

B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis partage les motivations et la grande majorité des dispositions de cette ordonnance, qui constitue un important progrès susceptible d’accroître la souplesse du financement de marché des entreprises, et partant, leurs capacités de développement. La grande majorité de ses dispositions sont bienvenues, en particulier celles relatives à la rationalisation de la typologie des valeurs mobilières, à la création des actions de préférence, à la légalisation du délai de priorité pour les actionnaires, à la suppression de la règle des « 10 parmi les 20 », ou à la diversification des modalités d’augmentation du capital. Il est donc favorable à une ratification expresse de cette ordonnance.

Il apparaît néanmoins que l’on est allé trop loin dans le domaine des délégations que l’assemblée générale extraordinaire peut accorder, en vue de réaliser une ou plusieurs augmentations de capital, aux organes de direction. La nouvelle délégation de compétence, bien qu’elle soit encadrée par les deux limites que sont le plafond global de l’augmentation et la durée limite de la délégation (fixée à 26 mois), tend en effet à accroître notablement la latitude du conseil d’administration ou du directoire, ainsi que l’ont relevé les commentateurs, puisque celui-ci pourrait décider lui-même de procéder ou non à une ou plusieurs augmentations de capital. Ce ne seraient donc plus les actionnaires qui, formellement, disposeraient de la compétence pour décider l’augmentation de capital.

Une telle évolution, qui tend à dessaisir l’assemblée générale d’une de ses prérogatives essentielles – même si elle ne l’exerce pas toujours comme elle le devrait – apparaît contraire à l’esprit que la loi n° 2003-706 de sécurité financière du 1^er août 2003 a entendu insuffler. Les actionnaires doivent en effet conserver la maîtrise des décisions qui concernent le niveau et la composition des fonds propres.

C’est dans cet esprit que votre rapporteur pour avis vous soumet un amendement de ratification de l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004, sous réserve d’une modification tendant à restaurer le régime antérieur des délégations opérées par l’assemblée générale des actionnaires dans les opérations d’augmentation de capital.

En revanche, seraient conservées les dispositions relatives au rapport complémentaire par lequel le conseil ou le directoire rend formellement compte à l’assemblée générale ordinaire de l’utilisation des délégations octroyées, et au nouveau principe relatif à la suspension des augmentations de capital en période d’offre.

Les nouvelles facultés rationae personae de subdélégation au sein du conseil d’administration et du directoire seraient également préservées, mais leur champ rationae materiae serait adapté par coordination pour inclure non plus le pouvoir de décider l’augmentation de capital, mais les pouvoirs nécessaires à sa réalisation, conformément à ce que prévoyait le régime antérieur.

Décision de la commission : votre commission vous demande d’adopter ce paragraphe additionnel.

ARTICLE 53

Ratification d’une ordonnance

Commentaire : le XIII du présent article propose la ratification de l’ordonnance n° 2001-766 du 29 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière économique et financière.

Le présent article a pour objet de proposer la ratification de quinze ordonnances, dont l’une entre dans le champ de compétences de votre commission des finances.

Le XIII du présent article propose ainsi la ratification de l’ordonnance n° 2001-766 du 29 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière économique et financière.

Le titre I de l’ordonnance précitée (articles 1 à 12) est relatif au droit des assurances.

Le titre II de l’ordonnance précitée (articles 13 et 14) concerne l’introduction de l’euro à Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon.

Le titre III est relatif à diverses contributions indirectes :

- le chapitre I^er (article 15) concerne les alcools et boissons alcooliques ;

- le chapitre II (article 16) concerne la garantie des matières d’or, d’argent et de platine ;

- le chapitre III (articles 17 à 19) concerne l’assistance mutuelle entre autorités compétentes des Etats membres de l’Union européenne.