O ponto de partida para o reconhecimento do direito subjetivo ao esquecimento é o fato que se pretende desvincular da projeção pública da personalidade individual de cada um. Isto é, o direito ao esquecimento atinge determinados acontecimentos concre- tos da vida do titular dessa pretensão, que lhe possa trazer algum tipo de prejuízo. Dano, para o direito privado, pode ser definido como “o prejuízo sofrido pelo sujeito de direito em consequência da violação deste por fato alheio” (AGUIAR DIAS apud ROCHA, 2017, p. 22), que pode ser de “ordem patrimonial e moral” (ROCHA, 2017, p. 22). Esse
fato, segundo se propõe no Direito, precisa ser algo que represente acontecimento pre- judicial, vexatório ou desabonador; evento que possa produzir consequências lesivas. Claro! Se a pretensão é livrar-se da perseguição do passado, como insiste Schreiber, evidente que esse passado precisa ser de alguma forma prejudicial à identidade contem- porânea de quem pretende o exercício da pretensão.
Na literatura estrangeira, Jeffrey Rosen (2010) e Viktor Mayer-Schönberger (2009), por exemplo, relatoaram o fato envolvendo Stacy Snyder, uma professora em formação, que, em 2006, contando 25 anos à época, publicara uma foto no site MySpa- ce, em que aparecia, em uma festa, trajada com um chapéu de pirata, bebendo algo em um copo plástico, com a legenda: “Drunken Pirate”. O conselho universitário entendeu que a foto era externadora de falta de profissionalismo10, visto que poderia produzir o incentivo aos seus futuros alunos, menores, ao consumo de álcool, negando a Stacy o título necessário para o exercício do magistério, já que ela pleiteava vaga de docente. Aduzindo que aquela foto fora produzida fora de seu local e horário de trabalho, por tanto, em tempo de lazer, Stacy promoveu ação contra a Universidade e não foi bem- sucedida. Stacy teria, inclusive, considerado tirar do ar a malsinada foto, mas, como disse Viktor Mayer-Schönberger o, estrago já estava feito: sua foto já havia sido catalo- gada por mecanismos de busca e perpetuada na internet por rastreadores.
No Brasil, há caso bastante conhecido e que também pleiteou, sem sucesso, o esquecimento determinado judicial. Conhecida apresentadora de televisão, com carreira iniciada nos anos de 1980, ajuizou ação para que o “Google não mais apresentasse qualquer resultado quando utilizada a expressão ‘Xuxa pedófila’ ou, ainda, qualquer outra que associasse seu nome, escrito parcial ou integralmente, e independentemente da grafia, se correta ou equivocada, a uma prática criminosa qualquer” e que o bus- cador deixasse de retornar como resultado fotos dela nua, tudo em razão de uma pro- dução cinematográfica de que participou, chamada “Amor Estranho Amor”, no ano de 1982; e de ensaio fotográfico de nu, também naquele mesmo ano de 1982, ambos, ainda hoje, disponíveis na rede mundial de computadores. Na decisão, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em junho de 2012, relatada pela Ministra Nancy An- drighi (Recurso Especial 1.316.921), lê-se:
10 The university administration, alerted by an overzealous teacher at the school where Stacy was intern-
ing, argued that the online photo was unprofessional since it might expose pupils to a photograph of a teacher drinking alcohol. (MAYER-SCHÖNBERGER, 2009, p. 11)
6. Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou tex- to específico, independentemente da indicação do URL da página on- de este estiver inserido.
Com isso, o pleito da apresentadora à desindexação, uma das formas do direito ao esquecimento não foi acolhido. A desindexação, como uma das prerrogativas decor- rentes da lógica da pretensão ao esquecimento significa que esse direito a desindexar atinge somente os resultados obtidos das pesquisas feitas com base no nome de alguém, sendo que a informação original permanece acessível usando outros termos de pesquisa ou indo direto à fonte da informação, sem passar pelos motores de busca. (FROSIO, 2017, p. 326)
Segundo Stefano Rodotà (2008), em texto que aparece como referência para boa parte dos estudos brasileiros acerca de privacidade na sociedade da informação, em tre- cho em que pretende externar suas postulações sobre as formas de tutela da privacidade – de que o direito ao esquecimento será uma etapa – propõe que esse controle, apaga- mento, anonimização é uma forma de impedir que “cada um seja implacavelmente per- seguido por qualquer rastro que tenha deixado ao longo de sua vida”, especialmente “quando o “rastro” é o produto automático da realização de qualquer tipo de atividade” (RODOTÀ, 2008, p. 135), vez que, para ele, a privacidade, enfim, seria o controle das informações que lhe dizem respeito, mormente, como se vem falando, se esse fato do
passado traz, no presente, um dano relevante à imagem daquela pessoa.
Tratando do assunto num momento em que a divulgação de informações pesso- ais é cada vez mais produzida pelos próprios sujeitos, é possível acompanhar o autor para dizer que a privacidade se transfere de uma ideia burguesa de privacidade como propriedade de si e de suas informações para uma noção de privacidade como controle dessas mesmas informações. Não opera negativamente, quer dizer, retirando da esfera pública aquilo que for privado, até porque cada vez mais, como disse Rodotà, deixamos vestígios de nossas atividades mais simples: fotos em redes sociais em situações que, em seguida, podem não ser tão abonadoras assim. Exposição de pensamento na internet que, posteriormente, pode ser revistos e não representar mais o que se pensa, contempo- raneamente. É sobre isso que o autor fala e é sobre isso que repousaria o direito ao es- quecimento – ou ao controle informacional como alguns preferem. Seria necessário que
cada um pudesse, a cada momento, a cada nova reconstrução de si, reclamar o controle do que sobre ele existe de informação publicamente. Especialmente, quando tratamos da privacidade na internet, seu sentido se afasta ainda com mais vigor da noção de privaci- dade como secretismo, com forma de preservação da esfera privada em relação à públi- ca, passando a fazer referência à “autonomia individual, à capacidade de escolher, de tomar decisões informadas, em outras palavras, de manter o controle sobre diferentes aspectos de nossa própria vida.” (TERWANGNE, 2012, p. 53), tais como nossos dados pessoais, fotos, vídeos, sons, imagens.
Sarlet (2019), ainda no contexto do fato danoso, até para avaliar o nível de su- portabilidade dos prejuízos, propõe – e isso tem reflexos nos julgados do Superior Tri- bunal de Justiça – que esse exercício de controle do que se expõe publicamente e se conecta à identidade varia, no caso-a-caso, conforme a pessoa que pretende o esqueci- mento. Portanto, o dano pode ou não existir, a depender de quem o estaria sofrendo, em relação a condições específicas que ostente. Explico: para ele, o prejuízo que a informa- ção possa representar, e que só pode ser sopesado no caso concreto e no espaço dialógi- co do processo, depende também de circunstâncias particulares e concretas como “(i) o grau de exposição pública a que tal pessoa está acostumada, (ii) o cargo público que ela ocupe ou (iii) a sua fama e seu reconhecimento social.” (SARLET, 2019, p. 191), con- cluindo que essas pessoas demandarão “maior ônus argumentativo” para a construção de um provimento que lhes fosse favorável. Assim, o dano que pode dar ensejo ao direi- to ao esquecimento nos moldes como se articula aqui não se justifica em si mesmo, apenas quando colocado sobre a pessoa que o argui.
Por outro lado, se se parte, como o fez Anderson Schreiber, da ideia de que “to- da pessoa tem direito a controlar a representação de si mesma que é construída a partir de seus dados pessoas” e que é direito “de toda pessoa exigir que tal representação refli- ta a realidade, impedindo que seu uso assuma caráter discriminatório.” (SCHREIBER, 2014, p. 141), constituindo, pois, expressão dos direitos da personalidade, parece estra- nho que algumas pessoas devam suportar maior lesão do que outras. Se todos têm o direito, como quer o civilista, ao controle da manifestação pública de sua identidade o mais atual e consentânea possível, não parece fazer muito sentido que algumas pessoas possam suportar mais ônus que outras, já que, no final, o direito seria o mesmo: a iden- tidade! Entretanto, como se viu, é cediço na jurisprudência esse pensamento baseado em algum tipo de balanço entre esfera pública e privada, entre privacidade e vida pública,
entre interesse público e interesse privado, que sustentam a lógica argumentativa do direito ao esquecimento.
A justificativa apresentada para o afastamento do direito subjetivo ao esqueci- mento nos casos de pessoas cuja projeção na esfera pública faria com essas devessem suportar algo mais intenso em relação à exposição e utilização de sua imagem e trajetó- ria biográfica é, de certa forma, compatível com a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 4.815/DF, em que se discutiu sobre a necessidade de autorização prévia dos biografados para a publicação editorial desse tipo: caso bastante relevante de pretensão ao controle informativo sobre a própria biografia, como propõe um dos vieses do direito ao esquecimento.
A Ação de Inconstitucionalidade foi impetrada em julho de 2012 pela Associa- ção Nacional dos Editores de Livros – ANEL – e pretendia, em síntese, a declaração de inconstitucionalidade parcial dos artigos 20 e 21, do Código Civil brasileiro 11, tendo em vista a interpretação que, até então, se dava aos mencionados dispositivos, fazendo com que “a publicação e a veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais, tem [tenha] sido proibida em razão da ausência de prévia autorização dos biografados ou de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas faleci- das)”. (BRASIL, 2016, p. 6). O argumento dos impetrantes – especialmente para o de- senvolvimento da conexão com o direito ao esquecimento que aqui se pretende fazer – pode ser resumido no seguinte trecho da inicial:
“as pessoas cuja trajetória pessoal, profissional, artística, esportiva ou política, haja tomado dimensão pública, gozam de uma esfera de pri- vacidade e intimidade naturalmente mais estreita. Sua história de vida passa a confundir-se com a história coletiva, na medida da sua inser- ção em eventos de interesse público. Daí que exigir a prévia autoriza- ção do biografado (ou de seus familiares, em caso de pessoa falecida) importa consagrar uma verdadeira censura privada à liberdade de ex- pressão dos autores, historiadores e artistas em geral, e ao direito à in- formação de todos os cidadãos” (BRASIL, 2016, p. 6)
11Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem
pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
Ou seja, a dimensão pública da personalidade individual toma lugar de relevo, tornando a privacidade, nesses casos, menor que em outros nos quais os personagens não tenham uma história de vida tornada pública por sua própria atividade. Interessante: de novo a lógica de que a historicidade legítima, genuína restaria num tal interesse pú- blico que tem, fundamentalmente, espeque numa ideia de história coletivo-política. Vol- taremos a isso, oportunamente.
E, ainda:
O País se empobrece pelo desestímulo a historiadores e autores em ge- ral, que esbarram invariavelmente em familiares que formulam exi- gências financeiras cumulativas e, por vezes, contraditórias. Ademais, são igualmente graves as distorções provocadas por uma história con- tada apenas pelos seus protagonistas. Trata-se, como se vê, de um efeito silenciador e distorcivo dos relatos históricos e da produção cul- tural nacional”. (BRASIL, 2016, p. 7)
Em seu parecer, a Procuradoria Geral da República seguiu o mesmo caminho ar- gumentativo, ao mencionar:
“possível reconhecer uma prioridade prima facie da liberdade de ex- pressão e do direito à informação sobre os direitos da personalidade, quando se tratar de personalidade pública – e as biografias versam quase invariavelmente sobre personalidades públicas, como políticos, artistas e desportistas de renome. (...) No caso das normas ora impug- nadas, o legislador sequer buscou solução voltada à otimização possí- vel dos valores constitucionais em disputa; simplesmente conferiu proteção absoluta aos direitos da personalidade, às expensas de uma restrição completa à liberdade de expressão e ao direito à informação, de forma francamente incompatível com a importância atribuída pela Constituição a estes últimos direitos fundamentais. O resultado tem sido não só a legitimação da censura privada, como o empobrecimento da nossa esfera pública e cultural e a asfixia de um relevante segmento artístico. (...) “o acolhimento do pedido formulado pela requerente, por sua vez, ao viabilizar a tutela adequada da liberdade de expressão e de informação, não causará lesão desproporcional aos direitos da personalidade dos biografados. Isso porque continuará plenamente aplicável a regra geral prevista na Constituição Federal para o equaci- onamento da tensão entre liberdades comunicativas e direitos da per- sonalidade, pela qual é banida a censura de qualquer espécie, mas re- conhecido o direito da vítima do exercício abusivo da liberdade da ex- pressão à reparação dos danos morais e materiais sofridos (art. 5º, V, CF)”.”. (BRASIL, 2016, p. 9)
O raciocínio expedido no parecer da Procuradoria-Geral da República é confor- me muito do que pensamos, se estivéssemos a analisar apenas os aspectos jurídicos do
direito ao esquecimento como está posto na jurisprudência nacional: no final, a situação acaba terminando numa discussão sobre reparação de danos.
Enfim, a Ministra Carmen Lúcia, em seu voto de relatora do caso, conclui pela procedência do pedido da impetrante, no sentido de dar interpretação constitucional- mente adequada ao texto dos artigos 20 e 21, do Código Civil, no seguinte sentido:
Voto no sentido de julgar procedente a presente ação direta de incons- titucionalidade, para dar interpretação conforme à Constituição da Re- pública aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, para, a) em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pen- samento e de sua expressão, de criação artística e produção científica, declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamen- te a obras biográficas, literárias ou audiovisuais, fixada genericamente na regra civil, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pes- soas falecidas); e b) reafirmar o direito à inviolabilidade da intimida- de, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa, nos termos do inc. X do art. 5º da Constituição da República. (BRASIL, 2016, p. 26)
O voto foi acompanhado, no pleno, pelos demais Ministros.
De tudo, no contexto do que estamos desenvolvendo, sem entrarmos na difícil senda jurídica da ponderação entre normas de direitos fundamentais, percebem-se, com o olhar da síntese, duas coisas: a) uma certa predominância já indicada por Daniel Sar- mento (2016) das liberdades comunicativas frente aos direitos individuais; b) a lógica de que há pessoas que, de certa forma, por conta do espaço que ocupam na esfera públi- ca são diferentes, do ponto de vista do esquecimento, de outras. Isto é, existiria o sem- pre repisado interesse público na vida particular dessas pessoas.
Importante mencionar que, durante o julgamento da ADI 4.815/DF, na audiência pública que se realizou em novembro de 2013, Ivar Alberto Martins Hartmann falou pelo Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro. Em sua manifestação, marcada pela tentativa de proteção da pesquisa e do trabalho acadêmico, Hartmann se preocupou em diferenciar os direitos fundamentais à privacidade e à vida íntima da narrativa que se faça dos acontecimentos relacionados a essa vida, em relação a quem quer que seja. Um momento de lucidez que parece enxergar a distinção tão clara e tão ocultada entre me- mória e História! Entre um suposto evento e a narrativa que se faça dele, passando pelos instrumentos metodológicos e as formas narrativas possíveis.
Utilizando-se dessa forma de argumentação, concluiu pela necessidade da fixa- ção de um critério objetivo12 para a divulgação de trabalhos que envolvam biografados, a fim de evitar-se a censura e a responsabilização, a saber: o erro baseado em má-fé na produção e publicação dos relatos relacionados às pessoas13, a partir de precedentes da Suprema Corte Americana.
Já dizia ele em texto publicado em 2013:
Uma publicação contendo informação falsa em razão de negligência é diferente da falsidade produzida intencionalmente. O teste, portanto, passou a ser o da actual malice, ou explícita má-fé. O ônus da prova foi invertido: o ônus de provar a existência de tal má-fé passou a ser atribuído ao autor da ação, que entendeu ter sua honra ou imagem ofendida. (HARTMANN, 2013, p. 452)
Anderson Schreiber, em obra publicada no curso da discussão no Supremo Tri- bunal Federal acerca das biografias, mas antes da decisão plenária, encaminha suas con- clusões em outro sentido, mais consentâneo com as propostas que defende e que inclu- sive foram externadas em sua participação na audiência pública perante aquele mesmo Tribunal, na discussão do caso Aída Curi, paradigma para este trabalho. Schreiber pre- fere pensar, e isso está no seu texto, que todos devem ter o controle sobre a sua persona- lidade manifestada na esfera pública, seja esta pessoa de fama ou não. Segundo ele “não se afigura menos assustador que a ideia de que a vida privada de pessoas famosas per- tence não a elas próprias, mas à sociedade”, o que, de alguma maneira produziria a su- pressão da “privacidade do biografado” (SCHREIBER, 2014, p. 150). Para ele, defensor do controle subjetivo da identidade pessoal na esfera pública, a legislação não deveria resolver a querela pela saída da responsabilidade civil por eventuais danos, mas criando mecanismos de cautela prévia para os biógrafos, como, por exemplo “o dever de ouvir mais de uma fonte sobre os fatos retratados, o dever de ouvir a opinião do biografado ou seus familiares sobre fatos polêmicos, o dever de evitar a exploração sensacionalista de fatos sensíveis (SCHREIBER, 2014, p. 151), algo que, pelo que compreendemos, pro- duziria uma espécie de teste de prestabilidade narrativa, ou, também, algum tipo de pre- tensão de verdade marcada por um método proposto por ele.
12 “Uma breve análise do direito relativo à publicação retratando pessoas reais mostra que a fórmula de
proteção que o legislador brasileiro escolheu albergar no art. 20 do Código Civil seria reconhecida como uma restrição desproporcional da liberdade de expressão em ao menos quatro das jurisdições referenciais no direito dos direitos humanos e fundamentais.” (HARTMANN, 2013, p. 456)
Enfim, quando se cotejam os raciocínios expedidos pelos Tribunais Superiores no que concerne à relação entre privacidade – supostamente o fundamento do direito ao esquecimento – e liberdade de informação, no caso específicos de pessoas cuja ativida- de se projete na esfera pública de tal modo a tornar sua vida interesse público histórico – percebe-se que há, na lógica da apuração da possibilidade de um controle informativo, de um controle privado sobre a própria identidade, uma possibilidade de que os danos sejam diferentemente sopesados a depender de quem é o titular do direito.