Que o Direito, tratado aqui como prática, tem uma forma toda própria de com- preender o tempo e de utilizá-lo para construir realidades sociais e pessoais já não nos é mais novidade. E, no contexto específico do direito ao esquecimento, essa especificida- de da relação jurídico-jurisdicional com o tempo se torna ainda mais complexa.
Veja-se o que disse o Ministro Luis Felipe Salomão, na decisão do Recurso Es- pecial que tratou sobre o caso da Chacina da Candelária, acerca do pleito de Jurandir
A assertiva de que uma notícia lícita não se transforma em ilícita com o simples passar do tempo não tem nenhuma base jurídica. O ordena- mento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo Di- reito à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabili- zação do passado, mostrando-se ilícito sim reagitar o que a lei preten- de sepultar. (BRASIL, 2013, p. 41/42)
E, para sustentar seu argumento faz referência a institutos jurídicos como a pres- crição civil, a reabilitação criminal e as negativações de crédito, esta última na esfera do Direito Consumerista.
E vai mais além:
E é nesse interregno temporal que se perfaz também a vida útil da in- formação criminal, ou seja, enquanto durar a causa que a legitimava. Após essa vida útil da informação, seu uso só pode ambicionar, ou um interesse histórico, ou uma pretensão subalterna, estigmatizante, ten- dente a perpetuar no tempo as misérias humanas. Não se pode, pois, nesses casos, permitir a eternização da informação. (BRASIL, 2013, p. 45/46)
Veja, assim, o transcurso do tempo, no caso de uma informação verdadeira, teria o condão de tornar a sua narrativa pública ilícita, mesmo que o fato seja verdadeiro e que seu uso seja, como foi no caso da TV Globo, pretensamente jornalístico. A questão aqui, talvez, seja mais o problema jurídico do que propriamente uma construção centra- da nos eventuais reflexos não-jurídicos. É que essas ações que chegaram aos tribunais sustentando o direito ao esquecimento são, em última análise, pleitos indenizatórios e, conforme mais estabelecida tradição jurídica, para que haja a reparação de dano, em casos de responsabilidade civil extracontratual subjetiva, é preciso a existência de ato ilícito. Esse, pois, o problema: transformar aquela conduta do narrador público do fato em algo que pudesse ser juridicamente adequado a uma decisão de procedência em pe- dido indenizatório. De forma que, de alguma maneira, o ilícito precisava estar presente. E esteve na forma do uso dessa compreensão do tempo como transformador da natureza da narrativa. Em outras palavras, a ausência de contemporaneidade entre o uso público da informação – que, no caso, se pretendia jornalística – e o fato faz surgir o ilícito.
Isto porque, é cediço entre os que tratam com o direito ao esquecimento a neces- sária ausência de contemporaneidade entre o fato e narrativa que se faz dele. Assim, só poderia ser atacada pela pretensão ao olvido situações que não se revistam de atualidade ou contemporaneidade, que já estivessem sedimentadas em um passado, “quando não mais se puder justificar a presença de uma função social das informações sendo veicu- ladas, ou quando do exaurimento completo de sua carga informativa.” (SARLET, 2019, p. 194). O argumento está sustentado, acreditamos, em dois pilares: a) a noticiosidade do fato, a justificar sua permanência na esfera pública, a fim de cumprir algum tipo de função coletiva, de certa forma fazendo com que esse direito se choque com a liberdade
de informação (MALDONADO, 2017, p. 160); b) a necessidade de um distanciamento temporal – aqui replicando a forma jurídica de pensar a respeito – para que o fato possa
revelar sua historicidade – pontos sobre o qual falaremos com mais rigor, na sequência.
Como os casos paradigma utilizados para pensar o direito ao esquecimento são situações em que houve o uso dos fatos por empresa de comunicação, notadamente a TV Globo, a discussão sobre o viés jornalístico da narrativa exsurge. Como já o disse- mos, existe uma tendência nos julgados sobre os quais nos debruçamos e nos textos de quem comenta a pretensão ao esquecimento a identificar formas narrativas e agentes narradores legitimados. Vezes é a História, vezes é o Jornalismo. No caso específico do viés Jornalístico, como o disse Viviane Maldonado e também o refere Ingo Sarlet, a liberdade de informação, que sempre é colocada em choque com a intimidade – um dos fundamentos do direito ao esquecimento – fica limitada, uma vez mais, pelo interesse público. Os autores usam outros jogos de palavras, mas, no final, a ideia parece ser a mesma: se o fato não tem mais interesse público, não faria mais sentido que continuasse a ser retratado, já que teria perdido sua função informativa. O interessante é que, se- guindo essa mesma lógica expedida tanto pelos autores de referência quanto por nossos Tribunais Superiores, se o fato perde a contemporaneidade e, com isso, o viés jornalísti- co, ganharia, até por força da ideia do distanciamento temporal de que tanto falam esses mesmos atores, historicidade. A historicidade, para eles, como já o citamos, radicaria na necessidade de um distanciamento temporal para que o fato pudesse passar a fazer parte do cabedal histórico-moral-pedagógico da comunidade. Só que esse fato cairia na cate- goria de histórico já eivado da pecha de ilícito, em razão do mesmo transcurso do tem- po. Parece-nos paradoxal. Se, com o fim do interesse jornalístico surge o interesse histó- rico – na lógica que ali se desenvolve – como pode o transcurso do tempo tornar o uso público do fato ilícito em si mesmo? Uma de duas: ou essa ilicitude pelo passar do tem- po só serve para os casos de narrativa jornalística, que perderia a legitimidade para o uso do fato, ou não há saída e a narrativa fica interditada, inclusive para o pesquisador em História. Como já o dissemos acima, repisamos: se se pretendesse produzir uma obra da História dos Processos Judiciais do Rio de Janeiro do Século XX, seria possível usar, licitamente, o caso Jurandir Gomes de França como um dos exemplos de erros grassos do nosso Sistema de Justiça Penal? No caso específico de Jurandir, o pleito era indenizatório. E a indenização lhe foi conferida. No bojo da discussão sobre a reparação do dano causado pela TV Globo é que se levanta a questão do esquecimento, que nem
era o pedido, mas o fundamento do pedido de reparação. Entretanto, as consequências precisam ser sopesadas.
O segundo ponto, ainda sobre a questão do transcurso do tempo como construtor da ilicitude do uso de uma informação que envolva determinada pessoa, é a constituição de sua historicidade pelo transcurso do tempo. Embora o tempo possa transformar o lícito em ilícito, é esse mesmo tempo, conforme a lógica do direito de pensá-lo acerca da qual tanto vimos insistindo, que vai ser fator necessário para que se possa pensar em esquecimento, na forma do controle da projeção de identidade na esfera pública. Isto é, os autores que tratam sobre o tema do esquecimento propõem que a pretensão não abar- car fatos contemporâneos. Por isso, costumam indicar a ausência de contemporaneidade entre o fato e seus usos na esfera pública como um dos sustentos do pleito ao olvido. Isto é, os acontecimentos que se podem esquecer são aqueles que, distantes no tempo, não se revelam mais consentâneos com a identidade, a vida, a realidade do titular dos direitos da personalidade.
Teremos a oportunidade voltar a esse tema com mais acuidade, nos capítulos fi- nais deste trabalho, já que esses usos do tempo são paradoxais e problemáticos, especi- almente quando se tenta compreender qual a noção de tempo com a qual labora o direi- to, nesses casos.