2. Scientific discussion
2.1. Problem statement
Chamam-se direitos fundamentais os direitos humanos positivados por certa ordem jurídica estatal.
Bobbio defende o ponto de vista, segundo o qual:
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.228
José Afonso da Silva229
anota que a dificuldade de definir um conceito sintético e preciso para os direitos fundamentais vem, sobretudo, da circunstância de se empregarem várias expressões para designá-los: “direitos naturais”, “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos individuais”, “direitos públicos subjetivos”, “liberdades fundamentais”, “liberdades públicas” e “direitos fundamentais do homem”.230 O autor consagra a última expressão, isto é, direitos fundamentais do
228
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5.
229
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 179-182.
230
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. [Atual.] Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 34. Este autor anota que encontrou na CF/88 expressões como: a) direitos humanos (art. 4º, inciso II); b) direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II, e art. 5º, §1º); c) direitos e
homem, porquanto ela traz em si os princípios que informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico e indicam as situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, não sobrevive.
Sarlet defende o uso da terminologia direitos fundamentais, prestigiada pela Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, porquanto é um termo genérico e abrange todas as espécies ou categorias de direitos fundamentais: direitos individuais e coletivos (Capítulo I); direitos sociais (Capítulo II); a nacionalidade (Capítulo III); os direitos políticos (Capítulo IV) e a disciplina dos partidos políticos (Capítulo V).231
Os direitos fundamentais podem ser abordados de diversas perspectivas, todas elas relevantes: sociológica, histórica, filosófica, ética, política e econômica. Pode-se enumerar ainda a perspectiva jusnaturalista (ou filosófica); a perspectiva universalista (ou internacionalista) e a perspectiva estatal (ou constitucional), “pela qual os direitos fundamentais são analisados na qualidade de direitos dos homens, num determinado tempo e lugar”.232
Muito importante a advertência de Sarlet no que diz respeito à distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais.233 Esses termos não podem ser utilizados
como sinônimos, haja vista que os direitos fundamentais são aqueles reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado. Já a expressão direitos humanos engloba as posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano enquanto tal, sem vinculação a determinada ordem estatal, ou seja, têm validade universal para todos os povos e tempos.
Os direitos fundamentais têm um sentido mais preciso e restrito, de acordo com Sarlet,
na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito.234
José Afonso da Silva afirma que os direitos fundamentais têm os seguintes caracteres:
liberdades constitucionais (art. 5º, inciso LXXI); e d) direitos e garantias individuais (art. 60, §4º, inciso IV)”. 231 Idem. Ibidem, p. 34. 232 Idem. Ibidem, p. 26. 233 Idem. Ibidem, p. 36. 234 Idem. Ibidem, p. 38.
a) historicidade, ou seja, os direitos fundamentais são históricos, o que rechaça qualquer fundamentação no direito natural;
b) inalienabilidade: são direitos intransferíveis e inegociáveis, porquanto não são de conteúdo econômico-patrimonial;
c) imprescritibilidade, em virtude da sua natureza de direitos personalíssimos de natureza, em geral, não patrimonial;
d) irrenunciabilidade: são, por fim, irrenunciáveis, embora possam deixar de ser exercidos.235
Arion Sayão Romita apresenta a seguinte definição:
Pode-se definir direitos fundamentais como os que, em dado momento histórico, fundados no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, asseguram a cada homem as garantias de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justiça.236
Dessa definição se extraem os seguintes elementos: a historicidade; o valor básico do reconhecimento da dignidade da pessoa humana, de modo a impedir a distinção entre homem e mulher; e as garantias contra atos (do Estado ou dos particulares) que sejam opressivos e arbitrários. Enxergam-se ainda os elementos de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justiça.237
No que concerne ao conteúdo dos direitos fundamentais, Flávia Moreira Guimarães Pessoa adverte que este foi sendo paulatinamente alterado, em virtude do seu caráter histórico. Isto ocorre tendo em vista que os direitos fundamentais podem variar conforme as concepções de Estado e de Constituição. E estas, por sua vez, são decisivamente operantes nas atividades de interpretação e de concretização das normas constitucionais.238
Com o amparo teórico de Flávia Pessoa,239 passa-se a expor as teorias
historicamente relevantes que procuraram definir os direitos fundamentais.
A teoria liberal, oriunda do constitucionalismo liberal, na qual os direitos fundamentais eram considerados os direitos de liberdade do indivíduo contra o Estado, constituindo-se essencialmente nos direitos de autonomia e defesa. A autora aponta os seguintes postulados:
235
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op. cit., p. 185.
236
ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr., 2007, p. 45.
237
Idem. Ibidem, p. 46-47.
238
PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. A Dignidade da pessoa humana como direito fundamental e seus reflexos na relação de emprego. Evocati Revista n. 14, fev. 2007, p. 2. Disponível em: < http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=106 >. Acesso em: 11 maio 2007.
239
1) os direitos fundamentais são direitos do particular contra o estado; 2) revestem concomitantemente o caráter de normas de distribuição de competências entre o indivíduo e o Estado;
3) apresentam-se como pré-estatais, sendo vedada qualquer ingerência do Estado. O Estado não concede direitos, ele apenas os reconhece e os protege;
4) a substância e o conteúdo dos direitos fundamentais, bem como sua utilização e fundamentação, ficariam fora da competência regulamentar do Estado;
5) a finalidade e o objetivo dos direitos fundamentais têm natureza puramente individual.
Esta teoria tem sofrido críticas porque, em verdade, a efetivação dos direitos fundamentais vai exigir a intervenção do Estado, em determinadas circunstâncias, dependendo de condições econômicas e sociais. Ademais, não se podem desprezar os pressupostos econômicos e sociais do exercício dos direitos fundamentais.240
A teoria da ordem dos valores, associada à doutrina de Rudolf Smend e à filosofia de valores, definia os direitos fundamentais como valores de caráter objetivo, vigentes no meio social. Isto levava às seguintes conseqüências:
1) o indivíduo deixa de ser a medida dos direitos, pois os direitos fundamentais são objetivos;
2) no conteúdo essencial dos direitos fundamentais está compreendida a tutela de bens de valor jurídico igual ou mais alto;
3) através da ordem de valores dos direitos fundamentais respeita-se a totalidade do sistema de valores do direito constitucional;
4) os direitos fundamentais só podem ser realizados no quadro dos valores aceitos por determinada comunidade;
5) a dependência do quadro de valores leva à relativização dos direitos fundamentais;
6) além da relativização, a transmutação dos direitos fundamentais em realização de valores justifica intervenções concretizadoras dos entes públicos, de forma a obter eficácia ótima dos direitos fundamentais.
240
Romita critica essa teoria porque ela não esclarece de que valores está tratando. Além disso, os valores objetivos podem ensejar “a formação de uma hierarquia de valores de cunho subjetivo, ao sabor da conveniência dos detentores do poder”.241
A teoria institucional dos direitos fundamentais, capitaneada por Peter Häberle, parte da afirmação de que os direitos fundamentais não se esgotam em sua vertente individual, mas possuem um caráter duplo, ou seja, individual e institucional. Essa teoria tem, segundo Flávia Pessoa, “o mérito de ter salientado a dimensão objetiva institucional dos direitos fundamentais”.242
A sua falibilidade reside no fato de que a teoria se “esqueceu” de outras dimensões dos direitos fundamentais, como a esfera social. Em outras palavras, por essa teoria, os direitos fundamentais são estratificados, impedindo-se sua transformação e evolução.
A teoria social dos direitos fundamentais parte da tripla dimensão destes direitos: individual, institucional e processual. Essa dimensão processual “impõe ao Estado não só a realização dos direitos sociais, mas permite ao cidadão participar da efetivação das prestações necessárias ao seu livre desenvolvimento”.243
Romita dirige críticas a essa teoria com base no fato de que, atribuindo aos direitos fundamentais o caráter de direitos subjetivos, haverá retrocesso ao individualismo. Como se não bastasse, a idéia de participação dos cidadãos é obscura e está sujeita à reserva do possível.244
A teoria democrático-funcional defende que os direitos são concedidos aos cidadãos para serem exercidos como membros da comunidade e no interesse público. “Os direitos fundamentais são, assim, direitos de participação”.245 Entende-
se que a liberdade tem um caráter funcional, ou seja, a liberdade é um meio de prossecução e segurança do processo democrático. A teoria parte da idéia de um cidadão ativo, com direitos fundamentais colocados a serviço do princípio democrático.
A estas cinco teorias, Romita adiciona a teoria socialista ou teoria socialista marxista e a teoria conservadora, passando a tecer os comentários que seguem:
241
Idem. Ibidem, p. 66.
242
PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. A Dignidade da pessoa humana como direito fundamental e
seus reflexos na relação de emprego. Op. cit., p. 2.
243
Idem. Ibidem, p. 3.
244
ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. Op. cit., p. 67.
245
A teoria marxista dos direitos fundamentais refuta a tese liberal dizendo que, na prática, “a aplicação prática do direito humano da liberdade é o direito humano à propriedade privada”. A sociedade burguesa faz com que todo homem encontre nos outros homens a limitação da liberdade. Por esta razão, é necessário que se construa uma nova sociedade, em que o indivíduo egoísta seja substituído pelo indivíduo integral. Os direitos do homem, incluindo o principal deles, que é a participação, servirão de instrumento de identificação dos interesses do homem com os da sociedade.246
Para a teoria conservadora os direitos fundamentais se subordinam aos interesses do poder público e devem observar a tradição. Não existem prestações positivas a cargo do Estado.247
Na verdade, essas teorias realçam o que antes se declarou neste Capítulo: o estudo sobre os direitos fundamentais foi tomando forma à medida que o homem passou a entender e a exigir as suas liberdades. Primeiro, as liberdades tradicionais de caráter individual e a seguir as liberdades de caráter econômico, cultural e coletivo.
As teorias construídas para estudar os direitos fundamentais revelam as variadas concepções de Estado ao longo do tempo, isto é, ao longo da história da humanidade. As teorias fornecem as “idéias básicas sobre a relação entre o indivíduo e a realidade estatal”.248
Prevalece a assertiva de Arion Sayão Romita, segundo a qual
A doutrina tende a isolar a teoria dos direitos fundamentais das “abstratas teorias da justiça” (J. J. Gomes Canotilho), afirmando que os direitos fundamentais orientam até mesmo o legislador constituinte: o poder constituinte encontra limites “fundamentalmente radicados em determinados direitos fundamentais”. Mas não há dúvida de que é pela mediação dos direitos fundamentais que se relacionam os âmbitos da ética, do direito e da justiça.249
O certo é que os direitos fundamentais são multifuncionais e multifacetados, cujas características se modificam ao sabor da história nos diferentes ordenamentos jurídicos. De tal modo que se inviabiliza uma teoria única, ou melhor, unitária, com validade universal e que seja capaz de conter para cada caso apenas uma solução correta. 246 Idem. Ibidem, p. 68. 247 Idem. Ibidem, p. 68-69. 248 Idem. Ibidem, p. 69. 249 Idem. Ibidem, p. 70.
4.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A história dos direitos fundamentais atravessou várias fases até o seu reconhecimento nas primeiras Constituições escritas.
Vale a pena frisar que a história dos direitos fundamentais se confunde com o surgimento do moderno Estado constitucional, “cuja essência e razão de ser residem justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem”.250
Não obstante, é imperioso reconhecer que a antiguidade legou algumas idéias-chaves que influenciaram diretamente o pensamento jusnaturalista: valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade dos homens. No dizer de Ingo Wolfgang Sarlet, a concepção de que o ser humano é titular de alguns direitos naturais, pelo só simples fato de existir, tem raízes na filosofia clássica, especialmente greco-romana, e no pensamento cristão. É o que ele denomina de “fase pré-histórica” dos direitos fundamentais.251
Os direitos do homem começaram a ser formalmente reconhecidos no século XIII, com a Magna Charta Libertatum de 1215, proclamada na Inglaterra pelo Rei João Sem Terra, que, apesar de ser uma declaração feudal para proteger os privilégios dos barões ingleses, é considerada como um ponto de referência para algumas liberdades públicas, como o devido processo legal, a liberdade de locomoção e a garantia da propriedade.252 Afirma-se que este é o principal
documento referido por todos que se dedicam ao estudo da evolução dos direitos humanos. Mesmo assim, os privilégios concedidos pela Magna Carta não têm característica de direito fundamental, porquanto grande parte da população daquela época estava excluída da sua abrangência.
Na Idade Média, a partir do século XVI, observa-se a influência das doutrinas jusnaturalistas, ajudando a desenvolver as idéias de direitos naturais inalienáveis do homem e da submissão da autoridade aos ditames de direito natural. Nessa época tem relevância o pensamento de Santo Tomás de Aquino, que professava a concepção cristã da igualdade dos homens perante Deus e, ao mesmo tempo, a existência de duas ordens distintas: uma, de direito natural, expressão da natureza
250
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Op. cit., p. 43.
251
Idem. Ibidem, p. 45.
252
racional do homem; e outra, de direito positivo, pela qual a desobediência dos governantes ao direito natural poderia, em casos extremos, justificar o direito de resistência por parte da população. E, ainda, o valor fundamental da dignidade humana, que se incorporou à tradição jusnaturalista pelo pensamento tomista:
a personalidade humana se caracteriza por ter um valor próprio, inato, expresso justamente na idéia de sua dignidade de ser humano, que nasce na qualidade de valor natural, inalienável e incondicionado, como cerne da personalidade do homem.253
A fase da constitucionalização, segundo Sarlet, tem início a partir do século XVI, mas principalmente nos séculos XVII e XVIII, porquanto aí a doutrina jusnaturalista atinge o seu maior grau de desenvolvimento. Ao mesmo tempo, no Iluminismo, o direito natural começa a passar por um processo de laicização, por inspiração jusracionalista.
No século XVI teólogos espanhóis e jusfilósofos alemães pugnaram pelo reconhecimento dos direitos naturais aos indivíduos, cujos direitos naturais eram tidos como expressão da liberdade e da dignidade da pessoa humana.
No século XVII, a idéia de direitos naturais inalienáveis do homem e da submissão da autoridade aos ditames do direito natural começou a tomar forma, inclusive por força da concepção contratualista da sociedade, predominante na Inglaterra.
Posteriormente, destacaram-se na gênese dos direitos fundamentais as declarações de direitos inglesas do século XVII: a Petition of Rights, de 1628, firmada por Carlos I; o Habeas Corpus Act, de 1679, subscrito por Carlos II; e o Bill of Rights, de 1689, promulgado pelo Parlamento Inglês. Tais declarações significaram a evolução dos direitos humanos, porquanto implicaram a expressiva ampliação no conteúdo das liberdades reconhecidas e a extensão da sua titularidade à totalidade dos cidadãos ingleses.
Sarlet ressalta a importância da obra do inglês John Locke (1632-1704), que, no século XVIII exerceu influência decisiva sobre os autores iluministas, especialmente os franceses, os alemães e os americanos. John Locke foi o primeiro a reconhecer aos direitos naturais e inalienáveis do homem (vida, liberdade, propriedade e resistência) uma eficácia oponível aos detentores do poder, o qual era baseado no contrato social. Não se olvide que, para Locke, apenas os cidadãos e
253
proprietários “poderiam valer-se do direito de resistência, sendo verdadeiros sujeitos e não meros objetos do governo”.254
As idéias de John Locke e, antes dele, de Thomas Hobbes (1588-1679), no sentido de que os homens têm o poder de organizar o Estado e a sociedade de acordo com sua razão e vontade e que a relação autoridade-liberdade se funda na autovinculação dos governados, nos limites do contrato social, seriam as bases do pensamento individualista e do jusnaturalismo iluminista do século XVIII. Este pensamento serviu para edificar o constitucionalismo e, mais do que isto, para o reconhecimento de direitos de liberdade dos indivíduos considerados como limites ao poder estatal.
Paula Werner da Gama destaca que, em verdade,
a passagem do Estado absolutista para o Estado de Direito transita pela preocupação do individualismo em estabelecer limites ao abuso de poder do todo em relação ao indivíduo. [...] É nesse sentido que Ingo Wolfgang Sarlet afirma que a evolução histórica dos direitos humanos e dos direitos fundamentais é, de certa forma, também a história da limitação do poder.255
Na lição de Norberto Bobbio, o pensamento de Kant (1724-1804) exerceu a maior influência no âmbito do iluminismo de inspiração jusnaturalista. De tal modo, que aquele autor italiano declara que o pensamento kantiano é o marco conclusivo desta fase da história dos direitos humanos. A teoria de Kant resultaria nas primeiras Declarações de Direito, moldadas e enunciadas pelos próprios detentores do poder. Para Kant, todos os direitos seriam abrangidos pelo direito de liberdade, que é o direito natural por excelência, que cabe a todo homem em virtude de sua própria humanidade, encontrando-se limitado apenas pela liberdade coexistente dos demais homens.256
Há de se ressaltar a importância das declarações inglesas para a evolução da afirmação dos direitos humanos, porquanto significaram a expressiva ampliação do conteúdo das liberdades reconhecidas e a extensão da sua titularidade à totalidade dos cidadãos ingleses.257 Entretanto, ainda não é permitido dizer que, com o advento
daquelas declarações, eclodiram os direitos fundamentais, no sentido com que o termo é atualmente conhecido.
254
Idem. Ibidem, p. 48.
255
GAMA, Paula Werner da. O trabalho rural no Brasil e o trabalho decente. Op. cit., p. 168.
256
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Op. cit., p. 73-74.
257
É que essas declarações implicaram a fundamentalização, mas não se deu a constitucionalização, ou seja, os direitos e liberdades não vinculavam o Parlamento. Sendo assim, não ostentavam, ainda, supremacia e estabilidade.
Somente com a independência das colônias inglesas na América do Norte e a vitória da revolução liberal na França, nasceram definitivamente os direitos fundamentais, a partir da Declaração do Bom Povo da Virgínia, de 1776.258
Esse documento buscava a estruturação do Estado com um sistema de limitação de poderes.
Em seguida, foi promulgada a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. A partir desta Declaração, fruto da Revolução Francesa, os direitos fundamentais galgaram, pretensamente, contornos universais, porquanto valorizavam a garantia da liberdade do homem frente ao Estado. Após estas declarações solenes quase todas as Constituições no mundo passaram a dispor de uma declaração de Direitos.
É inegável a influência da Constituição norte-americana de 1787 sobre a confecção da Declaração Francesa, de 1789. Da mesma forma, não há como deixar de reconhecer a influência da doutrina iluminista francesa sobre os revolucionários americanos, que consagraram o princípio democrático e a teoria da separação de poderes na Carta Americana de 1787. É notório que ambas tinham como característica comum a inspiração jusnaturalista, que reconhecia ao ser humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos os homens e não apenas de uma casta ou estamento.
Sintetizando, há que reconhecer a inequívoca relação de reciprocidade, no que concerne à influência exercida por uma declaração de direitos sobre a outra, sendo desnecessária, para os fins deste estudo, qualquer análise que tenha como objeto da mensuração da graduação da intensidade desta influência mútua, se é que tal aferição se afigura viável.259
Diante disto, os direitos fundamentais surgiram e se afirmaram como direitos de caráter “negativo”, mais especificamente como direitos de defesa do indivíduo face ao Estado, ou ainda “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.260
Caracterizou-se a primeira dimensão ou geração dos direitos fundamentais como a era das liberdades, consolidada por direitos marcadamente individualistas.
258 Idem. Ibidem, p. 51. 259 Idem. Ibidem, p. 52. 260 Idem. Ibidem, p. 56.
Não obstante, a positivação dos direitos fundamentais não estancou neste ponto e irá passar por diversas transformações em relação ao conteúdo, à titularidade, à eficácia e à sua efetividade.