Les pratiques saisies par les notions du droit des contrats. Le droit des contrats ne semble pas être de prime abord le moyen privilégié de sanctionner des pratiques, qui

correspondent à des faits juridiques, à des comportements. Le droit des contrats est en effet un droit de l’acte juridique270. Cette considération serait pourtant trop hâtive, et conduirait à ne donner aucune place aux comportements, positifs ou négatifs, qui ont lieu pendant l’exécution d’un contrat271. Plusieurs fondements ont en effet été appelés pour sanctionner, dans un cadre contractuel, les comportements de contractants qu’il est possible de nommer des pratiques anti-contractuelles, c’est-à-dire qui vont à l’encontre de l’objet du contrat ou de l’intérêt du partenaire contractuel. Les fondements dont il est question n’ont pas été développés pour combattre des inexécutions contractuelles, mais pour réglementer des comportements en cours d’exécution. C’est ainsi que l’abus, commis à l’intérieur même du contrat, a permis la sanction de pratiques mises en œuvre dans un contexte contractuel (1). De même, la bonne foi, comme devoir lors de la conclusion et lors de l’exécution du contrat, permet de limiter des pratiques anti-contractuelles (2). Enfin, les notions d’équilibre et de proportionnalité permettent également d’atteindre ces pratiques (3).

1. La contribution de l’abus à la sanction des pratiques par le droit des contrats.

86. La place de l’abus en droit des contrats. L’abus est une notion qui a connu un certain développement en doctrine (a), mais dont l’influence en droit des contrats demeure à l’heure actuelle cantonnée, à l’abus dans la fixation du prix dans les contrats de distribution (b), et à la récente introduction en droit civil de l’abus de l’état de dépendance (c).

270 Même si contrat et acte juridique ne se confondent pas, puisqu’il s’agit de l’espèce et du genre, l’ord. n°2016-131 du 10 fév. 2016 a prévu, dans l’art. 1100-1 C. civ. que les actes juridiques « obéissent en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets aux règles qui gouvernent les contrats ». Aussi, est-il possible de trouver des règles relatives aux contrats (art. 1101 et s. C. civ.), mais aucune ne concerne, de manière générale, les actes juridiques.

271 V. B. Fages : Le comportement du contractant, th., préf. J. Mestre, Aix-en-Provence : PUAM, Coll. Institut de droit des affaires, 1997.

a. La notion d’abus en droit des contrats.

87. Abus en droit de la concurrence et abus en droit des contrats. Si un auteur a pu dire que « le droit de la concurrence est un droit de l’abus »²⁷², il s’agit également d’un droit réglementant des pratiques. En effet, les abus de position dominante, les abus de puissance économique, ou encore les prix abusivement bas sont autant de pratiques sanctionnées en droit de la concurrence qui recèlent la notion d’abus. Il s’agit même d’un critère, l’abus fait basculer la pratique d’une pratique normale de marché, à une pratique anticoncurrentielle. Il est nécessaire d’opérer une distinction entre ces abus sanctionnés en droit de la concurrence et les abus en droit des contrats. Dans les situations précitées, il n’y a pas, ou du moins pas nécessairement, de contrat entre les parties qui sont des acteurs sur un marché, et qui peuvent se livrer à des pratiques anticoncurrentielles. Il s’agit d’ailleurs d’une « exploitation outrancière d’une situation de fait, d’une mise à profit d’une situation de force au détriment d’intérêts plus vulnérables »²⁷³. La présente étude se propose de s’intéresser à l’abus en tant que notion permettant de saisir des pratiques mises en œuvre dans un contexte de relation contractuelle entre les parties. Les pratiques anticoncurrentielles peuvent être vues comme un corps de règles sanctionnant des abus, mais non comme un corps de règles destinées à réglementer des rapports contractuels entre des parties274.

88. Notion d’abus de droit. L’abus désigne « l’usage mauvais qu’on fait de quelque chose »275, « l’usage excessif d’une prérogative juridique, l’action consistant pour le titulaire d’un droit, d’un pouvoir, d’une fonction à sortir, dans l’exercice qu’il en fait, des normes qui en gouvernent l’usage licite »276. L’abus d’un droit serait donc commis lorsque son auteur est sorti des limites légales de ce droit. Ce résumé, exprimé autrement sous la célèbre formule « le

272 O. Benoît : « Le droit de la concurrence est un droit de l’abus : brèves observations », in Dossier : L’abus dans

le droit des affaires, Dr. et patr., juin 2000, n°83.

273 G. Cornu : Vocabulaire juridique, V° « abus », second sens, avec comme exemples les abus du droit de la concurrence précités.

274 La distinction a pu être soulignée par A.- S. Choné : Les abus de domination, essai en droit des contrats et en

droit de la concurrence, th. préf. B. Teyssié, Paris : Economica, coll. Recherches juridiques, 2010, spéc. n°528, où

l’auteur montre que si le droit de la concurrence peut appréhender certains abus de domination, ceux qui s’analysent comme des « abus de marché », ceux qui portent préjudice à des contractants doivent être appréhendés par le droit des contrats ; L’analyse qui appelle le droit des pratiques anticoncurrentielles pour traiter des abus commis dans un cadre contractuel est cependant défendue par A. Cathiard : L’abus dans les contrats conclus entre

professionnels : l’apport de l’analyse économique du contrat, Préf. X. Lagarde, Aix-en-Provence, PUAM, Coll.

Institut de droit des affaires, 2006, n°216 s ; P. Stoffel-Munck : L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, préf. R. Bout, Bibl. droit privé, t. 337, Paris : LGDJ, 2000, n°602 et s., ne s’y trompe pas et relève que les abus dont il est question en droit de la concurrence sont des atteintes à la concurrence, au marché. Il relève cependant que le droit des pratiques anticoncurrentielles impose l’abus comme une limite aux clauses, de sorte qu’il peut servir de fondement à la sanction de clauses anticoncurrentielles, vues comme des « clauses abusives lato sensu », n°632 s.

275 E. Littré : Dictionnaire de la langue française, V° « abus ».

droit cesse où l’abus commence »277 a conduit à un débat doctrinal nourri au cours de la première moitié du vingtième siècle. Certains auteurs soutenaient en effet que l’expression « « usage abusif des droits » est une logomachie, car si j’use de mon droit, mon acte est licite ; et quand il est illicite, c’est que je dépasse mon droit et que j’agis sans droit »278. Ainsi, on ne peut abuser d’un droit, et l’acte réalisé en se fondant sur un droit ne peut être que licite. L’abus de droit ne peut exister car « un même acte ne peut être à la fois conforme et contraire au droit »²⁷⁹. D’autres auteurs donnaient à l’abus de droit une autre définition, selon laquelle cela ne consisterait pas à sortir des limites légales du droit. En restant dans ces limites, l’abus de droit serait commis lorsque l’acte, en étant conforme au droit subjectif, est contraire au droit objectif²⁸⁰. Il s’agit, comme l’a mis en évidence un auteur, de deux visions différentes de ce que peut être la théorie de l’abus des droits²⁸¹. La première consiste à assimiler l’abus à la faute, source de responsabilité civile²⁸². La seconde consiste à poser une limite à l’exercice du droit subjectif, l’abus permettant de poser des limites au droit283. L’utilisation de la théorie de l’abus de droit pour décrire certaines fautes en droit de la responsabilité civile ne paraît pas être indispensable, d’autant qu’elle aboutit à admettre au sein de la notion de faute, classiquement admise en droit de la responsabilité civile, la notion d’abus. Cependant, nombre de cas mis en évidence par la doctrine comme des abus sont sanctionnés par la responsabilité de leur auteur284. La vision de la théorie de l’abus de droit comme une limite à l’exercice du droit subjectif n’aboutit pas non plus à une acceptation de cette théorie en droit positif. La description de l’existence d’une limite n’est en effet pas suffisante pour donner toute sa place à la théorie de l’abus de droit. Ce n’est d’ailleurs pas le sens des positions doctrinales favorables à cette définition²⁸⁵. Elles insistent davantage sur le fait qu’il est possible d’exercer un droit

277 M. Plagniol : Traité élémentaire de droit civil, Tome 2, 9ème éd., Paris : LGDJ, 1923, n°871.

278 Ibidem.

279 Ibidem. Egalement en ce sens : R. Demogue : Traité des obligations en général, I, Tome IV, Paris ; Librairie Arthur Rousseau, 1924, n°670 et s., spéc. n°678.

280 L. Josserand : Essai de téléologie juridique, de l’esprit des droits et de leur relativité, de la théorie dite de

l’abus des droits, 2ème éd., 1939, Paris : Dalloz, coll. Bibliothèque Dalloz, réédition 2006.

281 Ces deux conceptions sont mises en évidences dans la th. de P. Stoffel-Munck : n°8 s et 32.

282 P. Le Tourneau, C. Bloch, C. Guettier, A. Guidicelli, J. Julien, D. Krajeski, M. Poumarède : op. cit., n°6865 ; M.-S. Payet : Droit de la concurrence et droit de la consommation, Paris : Dalloz, Coll. Nouvelle bibl. des thèses, 2001, n°113 ; A.-S. Choné : Les abus de domination, essai en droit des contrats et en droit de la concurrence, th. préf. B. Teyssié, Paris : Economica, coll. Recherches juridiques, 2010, n°273.

283 A. Cathiard : op. cit., n°1 ; G. Ripert : La règle morale dans les obligations civiles, 4ème éd., Paris : LGDJ, 1949, n°96 et s., où l’auteur, refusant de confondre entre celui qui a commis une faute, et celui qui a commis un abus de droit, analyse l’abus de droit comme un acte « inspiré uniquement par la pensée de nuire à autrui » (n°102), ce qui n’est pas toujours le cas d’une faute.

284 Ainsi, en matière de propriété, art. 544 C. civ. qui limite le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue à un usage non prohibé par les lois et les règlements, ou encore en matière de relations de travail, art. L. 1235-5 al. 2 qui prévoit la responsabilité de l’employeur en cas de licenciement abusif.

subjectif de manière légale, mais abusive par rapport au droit objectif. Il s’agit donc non pas d’une faute, mais du degré précédent, qui se trouve entre l’exercice du droit, et l’exercice fautif du droit. La théorie de l’abus de droit recouvre une zone qu’il est possible de décrire comme grise, la limite de l’exercice du droit n’étant pas forcément clairement tracée. Il s’agit d’une zone dans laquelle l’exercice du droit est légal mais méconnait des règles de droit objectif. Cette analyse se retrouve à l’étude de la place de l’abus de droit en matière contractuelle.

89. L’abus de droit en matière contractuelle. La théorie de l’abus de droit suppose un droit. En droit des biens, le droit de propriété ou l’usufruit sont susceptibles d’abus²⁸⁶, mais l’identification d’un droit susceptible d’abus en matière contractuelle n’est pas nécessairement aisée²⁸⁷. Le manquement au devoir de bonne foi est parfois considéré comme un abus, celui-ci étant décrit comme une « faute de comportement »²⁸⁸. Il ne s’agit pourtant nullement d’un droit, mais d’un devoir qui incombe à tout contractant289. Le contractant qui manque à son devoir de bonne foi commet une faute, mais celle-ci ne doit pas s’apparenter à un abus²⁹⁰. Le contractant qui commet un abus exerce un droit en portant atteinte aux intérêts de son contractant. Son exercice n’est pas en soi fautif, mais est abusif, et se place naturellement à un degré moindre que la faute, un auteur décrivant ce comportement comme « la goutte qui fait déborder le vase »291.

Les droits susceptibles d’abus en matière contractuelle sont d’abord le droit de contracter ou de ne pas contracter et de déterminer le contenu du contrat, ou encore le droit de rompre le contrat s’il s’agit d’un contrat à durée indéterminée. Mais, sont également des droits

286 L’abus du droit de propriété est commis en cas d’intention de nuire à autrui. Par ex. l’affaire Clément-Bayard, Req. 3 août 2015, n°00-02-378, où le propriétaire d’un fonds avait dressé des piquets en bois coiffés de pointes en fer afin de dissuader le survol de sa propriété par des dirigeables, pilotés par son voisin. La sanction de cet abus de droit est l’obligation faite par les juges de retirer les points en fer qui surmontent les piquets ; L. Cadiet, P. Le Tourneau : Rep. civ. Dalloz, V° « abus de droit », n° 47 et s. S’agissant de l’usufruit, l’art. 618 C. civ prévoit que : « l’usufruit peut aussi cesser par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance, soit en commettant des dégradations sur le fonds, soit en le laissant dépérir faute d’entretien ».

287 D. Mainguy : « Premiers regards sur l’abus de droit dans les contrats », in Dossier L’abus de droit dans les

contrats, Cah. dr. ent., 1998/6, p. 1s, où l’auteur constate que « faire entrer la liberté contractuelle dans le domaine

des droits susceptibles d’abus n’est pas neutre », en y consacrant la première partie de sa démonstration ; L. Fin-Langer : L’équilibre contractuel, préf. C. Thibierge, Paris : LGDJ, Coll. Bibl. de droit privé, t. 366, n°402.

288 P. Stoffel-Munck : op. cit., n°10 et s ; P. Le Tourneau, C. Bloch, C. Guettier, A. Guidicelli, J. Julien, D. Krajeski, M. Poumarède : op. cit., n°6895 ;

289 Y. Picod : Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, préf. G. Couturier, Bibl. de droit privé, t. 208, Paris : LGDJ, 1989.

290 La notion de faute suppose en effet « le manquement à un devoir ou la transgression d’un droit » (G. Cornu :

Vocabulaire juridique, V° « faute », alors que l’abus implique « l’usage excessif d’une prérogative juridique »

(Idem, V° « abus »).

291 B. Fages : « L’abus dans les contrats de distribution », in Dossier L’abus de droit dans les contrats, Cah. dr. ent., 1998/6, p.11 et s, où l’auteur définit l’abus comme « un comportement, une attitude mêlée d’arbitraire, d’injustice et d’exagération, attitude qui fait qu’une partie va trop loin, au-delà de ce que le contrat permettait, la goutte qui fait déborder le vase ».

susceptibles d’abus les droits conférés par le contrat lui-même. Le droit de conclure ou de ne pas conclure un contrat ressort de la liberté contractuelle. L’exercice de ce droit ne peut être fautif. Cependant, il peut être abusif, en ce que le droit est exercé en portant atteinte aux intérêts du contractant potentiel. C’est ainsi que la jurisprudence sanctionne la rupture abusive des pourparlers²⁹². S’agissant de la fixation du contenu du contrat, autre versant de la liberté contractuelle, le législateur est intervenu pour sanctionner les clauses abusives²⁹³, c’est-à-dire les clauses insérées dans le contrat par un abus du droit de déterminer le contenu du contrat²⁹⁴. S’agissant de la rupture du contrat, la jurisprudence et le législateur sont également intervenus pour sanctionner les ruptures abusives, en matière de droit du travail²⁹⁵, ou de droit commercial²⁹⁶ par exemple. Ces interventions participent de la contribution de la théorie de l’abus de droit à la sanction des pratiques mises en œuvre à l’occasion d’un contrat, en portant atteinte aux intérêts du contractant. Mais, c’est quant aux droits conférés par le contrat lui-même que la jurisprudence a érigé l’abus en limite de l’exercice des prérogatives contractuelles. Il s’agit alors de pratiques d’un contractant, de comportements mis en œuvre sous couvert d’une prérogative conférée par le contrat²⁹⁷, portant atteinte aux intérêts de l’autre partie. La jurisprudence a sanctionné une telle pratique sur le fondement de l’abus, notamment avec la construction relative à l’abus dans la détermination du prix298, aujourd’hui consacrée

292 V. par ex. : Cass. com., 18 sept. 2012, n°11-19.629, Bull. civ. IV, n°163

293 V. la sanction des clauses abusives dans les contrats de consommation par l’art. L. 212-1 C. conso, et Supra, n°66 et s.

294 Sur cette analyse, v. : A. Karimi : Les clauses abusives et la théorie de l’abus de droit, préf. P. Simler, Paris : LGDJ, Coll. Bibl. de droit privé, t. 306, n°97 et s. ; P. Stoffel-Munck, op. cit., n°350 et s, et 807 ; Contra : J. Ghestin : L’abus dans le contrat, Gaz. Pal., 1981, doctr. p.379-384 qui estime que la rédaction unilatérale du contrat, dont découlent les clauses abusives est davantage un problème de fait qu’un droit subjectif susceptible d’abus.

295 En droit du travail, ce qui est nommé « licenciement sans cause réelle et sérieuse », sur le fondement de l’art. L.1232-1 C. trav. depuis la loi du 13 juillet 1973 modifiant le Code du travail en ce qui concerne la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée, était auparavant qualifié de « licenciement abusif ». La loi réalise en réalité un renversement de la charge de la preuve puisque ce n’est plus désormais au salarié de prouver que son licenciement est abusif mais à l’employeur de prouver que celui-ci est justifié par une cause réelle et sérieuse (sur l’évolution du droit du licenciement : J.-M. Verdier, A. Coeuret, M.-A. Souriac : Droit du travail, Volume II

Rapports individuels, 16ème éd., Paris : Dalloz, Coll. Mémentos, 2011, p.269-271). Cette dénomination demeure employée à l’art. L. 1235-5 al. 2 C. trav., où il est précisé que le « salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi ».

296 V. la sanction de la rupture brutale des relations commerciales établies par l’art. L.442-6, I, 5° ; mais aussi auparavant, la jurisprudence favorable à la prise en compte d’un abus de droit dans la rupture du contrat, v. Cass. com., 21 oct. 1971, n°68-12.882, Bull. civ., III, n°321, JCP, 1971, II, 16798, note J. Hémard ; Cass. com., 20 janv. 1998, n°96-18.353, Bull. civ. IV, n°40, RTD Com., 1998, p. 661, note B. Bouloc ; pour une décision plus récente : Cass. com., 8 oct. 2013, n°12.22-952, D. 2013, p. 2617, note sous arr. D. Mazeaud ; RLDC, 12-2013, n°110, p.16, note C. Le Gallou ; Gaz. Pal., 23 janv. 2014, n°23, p.13, note S. Gerry-Vernières, in chr. de jurisprudence de droit de la responsabilité civile, sous la dir. de M. Mekki.

297 P. Stoffel-Munck : op. cit., n°634 et s.

298 Cette construction jurisprudentielle, importante, n’est pas unique et la jurisprudence sanctionne d’autres formes d’abus, comme par exemple en matière de sociétés les abus de majorité et de minorité. V. sur ce point : L’abus de

par la loi, de même que l’abus de l’état de dépendance économique, en tant que forme de violence.

b. L’abus dans la détermination du prix.

90. La construction jurisprudentielle aboutissant à l’abus dans la détermination