Une distinction fondée sur la volonté largement admise en doctrine. Depuis la seconde partie du XXème siècle, la distinction entre les actes et les faits juridiques est largement

admise en doctrine et repose sur une définition assez unanime de ces deux éléments. En effet, pour une large part de la doctrine, l’acte juridique est une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit30. Le fait juridique est, quant à lui, un évènement, volontaire ou

23 H. Capitant : op. cit., n°230 : « L’acte juridique est une manifestation extérieure de volonté faite en vue de transmettre, modifier ou éteindre un droit et qui produit l’effet voulu par son auteur parce que le droit sanctionne cette manifestation de volonté ». Ainsi, pour l’auteur, dans l’acte juridique, la « volonté tend vers un but juridique », et le « droit y attache un effet juridique parce que cet effet a été voulu par l’auteur ».

24 H. Capitant, op. cit., n°236 ; J. Martin de la Moutte : L’acte juridique unilatéral, thèse, préf. P. Raynaud, Paris : Recueil Sirey, 1951, n°11, où l’auteur explique que la « volonté a un rôle essentiel dans le contrat et accessoire dans le délit » ; V. pour une étude d’ensemble, N. M. K. Gomaa : théorie des sources de l’obligation, thèse, Paris : LGDJ, 1968, n°230 et s.

25 M. Planiol et G. Ripert : Traité pratique de droit civil français, Tome IV, Obligations, première partie par P. Esmein, 2ème éd., Paris : LGDJ, 1952, n°7.

26 Ibidem.

27 Ibidem.

28 V. plus récemment : A. Bénabent : Droit des obligations, 13ème éd., Paris : Montchrestien-Lextenso Editions, Coll. Domat Droit privé, n°3 ; M. Fabre-Magnan, op. cit., Tome 2, p.1 ; V. pour une étude détaillée, C. Teixeira,

op. cit., p. 242 à 247 ; Contra, considérant que la loi doit être regardée comme un acte juridique : P. Jestaz : « Une

révolution inaperçue. A propos de l’acte juridique », RTD Civ., 2014, p. 67.

29 V. par ex. : J. Carbonnier, op.cit., n°11 ; N. M. K. Gomaa, op. cit., n°236 où l’auteur classe les sources des obligations en trois branches, les considérations philosophies et sociologiques, la loi positive, et les faits juridiques.

30 V. not. : H. Capitant : op. cit., n°230 ; J. Martin de la Moutte : op. cit., n°17 ; J. Carbonnier : op. cit., loc. cit ; P. Malinvaud, D. Fenouillet : op. cit., n°25 ; P. Malaurie et L. Aynès, P. Stoffel-Munck : op.cit., n°8 ; F. Terré, P. Simler, Y. Lequette : op.cit., n°5 ; M. Fabre-Magnan, op.cit., Tome 1, p.9 ; J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux : op.

cit., n°55 et 60 ; B. Fages : op.cit., n°17 ; Adde, critiquant cette définition comme « ne renseignant guère celui qui

non, qui produit des effets juridiques31. Un dictionnaire définit l’acte juridique comme la « manifestation de volonté ayant pour objet de produire une conséquence juridique » mais aussi comme au sens de negotium, comme « l’opération juridique », et au sens d’instrumentum, comme « l’écrit rédigé en vue de constater un acte juridique »³². Le fait juridique est défini très largement comme « tout ce qui arrive, tout évènement »³³, ou comme une « réalité tangible et matérielle »³⁴. A la lecture de ces définitions, apparaît un critère de distinction entre les actes juridiques et les faits juridiques : la volonté de l’auteur³⁵. Cependant, il est nécessaire de préciser qu’il ne s’agit pas simplement de la volonté d’accomplir un acte ou un fait juridique. Ce critère ne serait pas suffisant puisque des faits juridiques peuvent être volontaires³⁶. Il s’agit de la volonté de voir l’acte produire des conséquences juridiques³⁷. En effet, le fait juridique est un évènement dont les conséquences juridiques ne sont pas voulues par son auteur³⁸.

Ce critère de distinction apparaît à l’analyse comme essentiel car, comme un auteur le propose, les deux termes « acte » et « fait », non complétés par le qualificatif « juridique » et par la mise en évidence de ce critère de distinction, ne sont que des termes « vagues et changeants »³⁹. En effet, le terme « fait » désigne un « acte »⁴⁰ « chose faite, un acte », ou encore scientifiquement, toute « chose dont on a reconnu, constaté la réalité »⁴¹. Le terme est aussi décrit comme « s’opposant au droit », et comme désignant une « conduite »42. Le terme « acte » est « un terme très général qui, se rapportant à agir, s’applique à tout ce qu’on fait ou

31 V. not. J. Carbonnier, op. cit., loc. cit ; P. Malinvaud et D. Fenouillet : op. cit., n°26 ; F. Terré, P. Simler, Y. Lequette : op.cit., loc. cit. ; M. Fabre-Magnan, op.cit., loc. cit. ; J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux : op. cit., n°60 ; B. Fages : op.cit., loc. cit.

32 G. Cornu, Vocabulaire juridique, précité, V° « acte ».

33 G. Cornu, Vocabulaire juridique, précité, V° « fait ».

34 T. Janville : La qualification juridique des faits, thèse, Préf. S. Guinchard, PUAM, Coll. Institut de droit des affaires, 2004, n°8.

35 Le critère était mis en évidence par ex. par H. Capitant : op. cit., n°230 : « La volonté a un rôle prépondérant, c’est ce qui distingue [l’acte juridique] des autres actions de l’homme ».

36 C’est ainsi que les faits juridiques qui entraînent la responsabilité civile peuvent être volontaires. La volonté de l’auteur ne s’étend pourtant pas aux conséquences juridiques du fait générateur de responsabilité.

37 V. par ex. : J. Martin de la Moutte : op. cit., n°17 qui insiste sur le fait que la « volonté du résultat produit est nécessaire ». L’auteur définit l’acte juridique comme une « manifestation de volonté provoquant des effets de droit », ces « effets de droit sont voulus par l’auteur de l’acte », et ces « effets ne peuvent apparaître et n’apparaissent seulement que s’il existe chez l’auteur de l’acte la volonté de les produire, cette volonté étant absolument nécessaire » ; S. Obellianne : Les sources des obligations, th., préf. D. Fenouillet, PUAM, Coll. Institut de droit des affaires, 2009, n°60 ; P. Jestaz : op. cit., qui précise que la manifestation de volonté doit être « nécessaire à la production des effets recherchés » ; Adde : J. Ghestin : « La notion de contrat, D., 1990, p. 147.

38 La mise en évidence de cette définition est largement partagée par la doctrine, v. par ex. : H. Capitant : op. cit.,

loc. cit. ; J. Martin de la Moutte : op. cit., loc. cit. ; J. Carbonnier, op. cit., loc. cit. ; F. Terré, P. Simler, Y.

Lequette : op.cit., n°5 ; J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux : op. cit., n°60 ; B. Fages : op.cit., loc. cit ; M. Fabre-Magnan, op.cit., loc. cit ; C. Sévely-Fournié : Essai sur l’acte juridique extinctif en droit privé, thèse, Paris : Dalloz, Coll. Nouvelle bibliothèque des thèses, 2010, n° 8 et 9 ; C. Caillé : op. cit., n°12.

39 J. Carbonnier, op. cit., n°12.

40 Larousse, Dictionnaire de la langue française, V° « fait ».

41 E. Littré : Dictionnaire de la langue française, V° « fait », sens 1 et 8.

qu’on peut faire », ou « ce qui est réalisé ». Il s’agit de l’idée « que quelque chose se fait »43. Ensuite, lorsqu’on s’intéresse aux verbes dont sont issus ces termes, « agir » signifie « faire quelque chose »⁴⁴. S’agissant du terme « faire », le dictionnaire indique que ce terme « exprime au sens actif ce que agir exprime au sens neutre et au sens déterminé et appliqué à un objet ce que agir exprime au sens indéterminé et abstrait »⁴⁵. Cette définition semble rapprocher les deux termes en précisant qu’il s’agit de deux aspects d’une même action. Il est pourtant indispensable de ne pas confondre ces termes qui, lorsqu’ils prennent un sens juridique, se distinguent plus nettement. Ainsi, le terme « fait » est décrit comme « tout évènement susceptible de produire des effets de droit, d’avoir des conséquences juridiques »46. Le terme « acte » s’analyse quant à lui comme la « manifestation concrète de l’activité volontaire de quelqu'un, toute action humaine adaptée à une fin »⁴⁷. C’est à la lecture de ces définitions qu’apparaît le critère de distinction, la volonté de l’homme de voir se produire les conséquences de l’acte. Le critère de distinction fondé sur la volonté a été repris par le législateur dans sa récente réforme du droit des obligations.

43. Une distinction d’origine doctrinale aujourd’hui consacrée par le Code civil. La récente réforme du droit des contrats a été l’occasion pour le législateur d’insérer, en tête du Titre III du Livre III du Code civil, trois dispositions relatives à la distinction entre les actes et les faits juridiques. Après avoir consacré la distinction entre les sources des obligations en précisant que les « obligations naissent d’actes juridiques, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi »48, le Code civil définit désormais les actes et les faits juridiques. « Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit »⁴⁹, et « les faits juridiques sont des agissements ou des évènements auxquels la loi attache des effets de droit »⁵⁰. Ces nouveaux textes apportent une consécration de la distinction doctrinale entre les actes et les faits juridiques. La distinction consacrée est ainsi fondée sur le critère de la volonté, étant précisé qu’il ne peut s’agir que de celle de voir l’acte produire des effets de droit. En effet, la définition de l’acte juridique doit se comprendre comme comportant deux éléments cumulatifs : d’abord, une manifestation de volontés, mais aussi, destinée à produire des effets de droit. En cela, le critère de distinction semble repris des travaux doctrinaux consacrés à la

43 E. Littré : op.cit., V° « acte », sens 1 et 3.

44 E. Littré : op. cit., V° « agir ».

45 E. Littré : op. cit., V° « faire ».

46 Larousse : Dictionnaire de la langue française, V° « fait ».

47 Larousse : Dictionnaire de la langue française, V° « acte ».

48 Après l’entrée en vigueur de l’ord. n°2016-131, art. 1100 C. civ.

49 Après l’entrée en vigueur de l’ord. n°2016-131, art. 1100-1 C. civ.

question. S’agissant des faits juridiques, tandis que ceux-ci étaient traditionnellement définis comme des évènements en doctrine, le législateur a ajouté les « agissements ». Cela semble permettre de tirer les conséquences du critère de distinction en incluant dans la catégorie des faits juridiques à la fois les évènements qui sont involontaires, mais aussi les agissements qui sont volontaires, sans que les effets que la loi y attache aient été recherchés par leur auteur. Ainsi, le Code civil semble avoir repris la distinction doctrinale fondée sur la volonté. Désormais légalement consacrée, la distinction ne peut en sortir que renforcée. Cette même distinction se retrouve entre les clauses et les pratiques.

§2 : La distinction entre clauses et pratiques à travers le prisme de la summa divisio du droit privé.

44. Identité de la distinction. La distinction opérée entre les actes juridiques et les faits juridiques trouve à s’appliquer entre les clauses et les pratiques. A la lecture de la définition de « clause » ⁵¹, il apparaît que celle-ci, faisant partie intégrante du droit des obligations, revêt une nature juridique particulière : celle d’acte juridique. La clause, telle qu’entendue dans le cadre de la présente étude, est ainsi définie comme la partie d’un acte juridique52 qui peut n’en comporter qu’une seule, plusieurs, ou une multitude. Par exemple, un contrat de prêt entre particuliers peut ne comporter qu’une seule clause. Un bail commercial ou un contrat de distribution entre professionnels en comportera plusieurs, et le plus souvent un grand nombre afin de préciser les modalités de la relation contractuelle. Au sein des actes juridiques, la clause est la partie de l’acte, la partie d’un contrat53 ; Elle est ainsi entendue comme contractuelle.

Pourtant, il ne faut pas nier que peuvent avoir été mises en évidence des clauses qu’il serait possible de qualifier de délictuelles, en ce que leur mise en œuvre ne semble pas permettre de faire apparaître un contrat. Ainsi il n’est pas rare que, dans certains lieux publics ou lieux recevant du public, soient affichées des clauses qui visent à décliner ou à réduire la responsabilité de l’établissement en cause ou qui visent à réduire la liberté des personnes dans l’établissement en cause. Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité délictuelles ne sont pas admises par la jurisprudence⁵⁴, même si la doctrine l’y invite parfois55, puisque la

51 Cf. Supra, n°3 et s.

52 Même si la catégorie des actes juridiques est plus large que celle de contrat, car elle englobe par exemple les actes juridiques unilatéraux, le contrat se définit comme l’acte juridique, il s’agit d’un « accord de volontés destiné à produire des effets de droit ». V. par ex. J. Ghestin : « La notion de contrat », D. 1990, p. 147.

53 M. Mekki : « Le nouvel essor du concept de clause contractuelle (1ère partie) », RDC, 2006, n°4, p. 1051, dont l’article commence comme suit : « Quoi de plus banal qu'un contrat défini comme un ensemble de clauses contractuelles ? ».

54 V. par ex. Cass., Civ., 2ème, 28 nov. 1962, Bull. civ., n°755 : En matière de responsabilité quasi-délictuelle, « sont nulles les clauses d’exonération ou d’atténuation de la responsabilité ».

responsabilité délictuelle est d’ordre public56. Il résulte de cette jurisprudence qu’il convient de distinguer les situations dans lesquelles il existe un contrat, de celles dans lesquelles aucun contrat n’est conclu. Dans les situations contractuelles, une limitation de la responsabilité est possible, tandis que dans celles où aucun contrat n’a été conclu, cela est prohibé. Plus généralement, sans oublier qu’un contrat peut être tacite, et qu’il peut ne contenir qu’une seule clause, il convient de rappeler que l’élément fondamental de la distinction entre les actes juridiques et les faits juridiques est la volonté, qui, en l’occurrence, doit avoir été manifestée par les parties au contrat. Si celle-ci peut être démontrée, alors la caractérisation du contrat ne fera aucun doute. En revanche, en l’absence de volonté, il sera indispensable de considérer que les clauses n’ont aucun effet. Ainsi, il apparaît que les clauses délictuelles ne peuvent exister. La clause, en tant que partie de l’acte juridique, fait résolument partie de cette catégorie, et ne peut faire partie de la catégorie des faits juridiques.

Il en va différemment pour la pratique. Lors de la définition de ce terme⁵⁷, il est apparu qu’il s’agissait d’un comportement. Ce comportement aura des conséquences juridiques, mais il ne saurait relever de l’acte juridique : il fait partie intégrante du fait juridique. En effet, la mise en œuvre d’une pratique correspond à l’adoption d’un comportement par un acteur juridique – par hypothèse, un professionnel, dans le cadre de la présente étude – sans que celui-ci puisse avoir recherché les conséquences de ce comportement, la qualification de pratique restrictive de concurrence. Ces comportements sont sanctionnés par la loi commerciale sur le fondement de la responsabilité délictuelle58, c’est-à-dire celle qui s’applique aux faits juridiques illicites en droit commun⁵⁹.

55 J. Arbas : L’aménagement conventionnel anticipé de la responsabilité extracontractuelle, thèse, préf. F. Leduc, Aix-en-Provence : PUAM, Coll. Institut de droit des affaires, 2008, n°13s, et n°249 où l’auteur propose de consacrer la possibilité de telles stipulations.

56 Plus précisément, le droit à indemnisation est une règle à valeur constitutionnelle, sur ce point, v. : Cons. const., déc. n°82-144 du 22 oct. 1982 relative à la loi pour le développement des institutions représentatives du personnel, où le Conseil considère (spéc. n°3) que « nul n’ayant le droit de nuire à autrui, en principe tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer » ; F. Terré, Y. Lequette, P. Simler : « Droit civil, les obligations », 11ème éd., Paris : Dalloz, coll. Précis, 2013, n°686.

57 Cf. Supra, n°9 et s. not. n°15.

58 Les premiers termes de l’art. L.442-6 I. C. com. sont ainsi rédigés : « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé par le fait… ».

59 Les art. 1240 et s. C. civ. sanctionnent par la responsabilité délictuelle des faits juridiques qui sont alors qualifiés de fautifs (Cf., avant l’entrée en vigueur de l’ord. n°2016-131, art. 1382 et s.).

SECTION 1 :LES CLAUSES, PARTIES DE L’ACTE JURIDIQUE.

45. Annonce. Les clauses constituent les parties de l’acte juridique. Les actes juridiques, contrats ou actes unilatéraux, sont composés d’au moins une clause. Certaines de ces stipulations peuvent se trouver dans les contrats entre professionnels et font l’objet de dispositions du Code civil (§1). Malgré cette limitation aux contrats entre professionnels, l’étude de l’appréhension des clauses par le droit de la consommation permettra de s’attarder sur une législation qui prend soin de ne pas confondre les clauses et les pratiques commerciales déloyales (§2).

§1 : Les clauses saisies par le droit commun.

46. Des clauses réglementées. Le droit civil prévoit la sanction d’un certain nombre de clauses qui peuvent se trouver dans les contrats conclus entre professionnels. Au-delà de l’étude d’exemples significatifs de clauses réglementées, il apparaît que les clauses sont saisies en droit commun par des dispositions régissant les rapports contractuels de manière plus générale60. En tant que parties de l’acte juridique, les clauses doivent en effet remplir les conditions requises par le droit des contrats pour leur validité, comme le consentement par exemple. C’est ainsi que la loi réglemente certaines clauses (A), mais que c’est également la jurisprudence qui, dans le silence de la loi, est intervenue pour fixer un cadre concernant d’autres clauses (B).

A. Les clauses saisies par la loi.

47. Un nombre limité de clauses atteintes par la loi. Pour se limiter au droit commun des contrats, contenu dans le Code civil⁶¹, il est possible de mettre en évidence des clauses que la loi a considérées comme suffisamment sensibles pour être réglementées. C’est ainsi qu’il faut considérer ces incursions législatives dans le domaine des clauses comme exceptionnelles, le principe demeurant la liberté d’intégrer telle ou telle clause dans un contrat, à condition de respecter les conditions de validité générales que donne la loi⁶². Sans prétendre à l’exhaustivité, en raison d’une limitation aux clauses qui peuvent se trouver dans les contrats conclus entre professionnels, certaines clauses sont spécifiquement réglementées ou prohibées par la loi.

60 G. Helleringer : Les clauses du contrat, essai de typologie, thèse, Préf. L. Aynès, Post. F. Terré, Paris : LGDJ-Lextenso, Coll. Bibl. de dr. privé, Tome 536, n°12 où l’auteur explique que le Code civil « fournit peu de règles applicables aux clauses » et que ce sont les « règles les plus communes » qui s’appliquent.

61 Pour les clauses saisies dans le droit spécial, V. Infra, n°66, pour le droit de la consommation.

62 C’est d’ailleurs sur le fondement de ces conditions générales de validité que la jurisprudence a pu atteindre d’autres clauses et dégager un véritable régime spécifique pour celles-ci, Cf. Infra, n°54 et s.

48. Clauses privant l’obligation essentielle de sa substance et clauses créant, dans les contrats d’adhésion, un déséquilibre significatif. Depuis l’ordonnance du 10 février 2016⁶³, le Code civil contient des dispositions ayant vocation à s’appliquer à des clauses, sans que celles-ci n’aient reçu de qualification particulière⁶⁴. Ainsi, toutes les clauses d’un contrat semblent pouvoir être analysées au regard de ces textes. Concernant les clauses qui privent l’obligation essentielle du contrat de sa substance, la réforme apparaît comme une consécration de la jurisprudence relative aux clauses limitatives de responsabilité⁶⁵. Les clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties paraissent, quant à elles, a

priori, permettre une appréhension de toute clause contractuelle qui créerait un déséquilibre

significatif. Le législateur a cependant limité le champ d’application de l’article, en excluant les contrats qui ont fait l’objet d’une négociation66, mais aussi les clauses relatives à l’objet du contrat ou au prix de la prestation⁶⁷. Pour autant, il s’agit d’une disposition plus large que les règles traditionnelles du Code civil⁶⁸ qui ne régissaient que des clauses spécifiquement qualifiées.

49. La clause pénale. Lorsqu’on évoque les clauses qui sont réglementées par la loi, la première qui vient à l’esprit est la clause pénale, qui est une clause particulière puisqu’elle est modulable par le juge. Cette clause était légalement définie comme « celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution »69. La loi précisait également que cette clause prévoit une compensation en dommages et intérêts que le débiteur devra au créancier en cas d’inexécution de l’obligation principale⁷⁰. Désormais, le terme de « clause pénale » a disparu du Code civil, même si celui-ci prévoit que le contrat peut stipuler que « celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts »⁷¹. C’est ainsi que cette clause demeure possible, et possède un double caractère, indemnitaire d’abord, mais aussi comminatoire, puisqu’elle