Por se propor a adotar um modelo deliberativo de argumentação, este trabalho não poderia recair em contradição e delinear uma “única” forma correta, ou a “mais” correta, de se aplicar o diálogo em processos complexos de natureza estrutural. O presente momento tem a intenção maior de incitar o debate e, talvez, provocar mudanças ou, ao menos, mais questionamentos.
177 MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. 2008. 219 f. Tese (Doutorado) - Curso de Ciência Política, Departamento de Ciência Política, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008, p. 212.
178 “O ativismo judicial estrutural, presente na declaração do ECI, pode ser considerado legítimo se, além de observarem-se os seus pressupostos, permitir ou catalisar o diálogo entre os poderes e destes com a sociedade”. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 240.
79 O principal questionamento a ser respondido no presente tópico seria: como conceber um ideal de processo dialógico e democrático? Nesse contexto, o processo dialógico democrático gozará de legitimidade quando, primeiramente, restar garantida a ampla estrutura de representatividade, onde se inclui a participação da população diretamente interessada, bem como o diálogo entre instituições envolvidas.
O modelo processual atual não prevê nenhuma obrigatoriedade na inclusão e da participação da sociedade em geral em causas mais complexas. A título exemplificativo, o Código de Processo Civil permite ao julgador, em decisão recorrível, admitir a participação de terceiros interessados a contribuir na discussão de causas relevantes, como amigo da corte, em seu artigo 138. Em situação similar, o artigo 948, §3º, também permite que o órgão julgador admita a manifestação de órgãos ou entidades, em incidentes de arguição de inconstitucionalidade. Outros dispositivos, como artigo 983, §1º e o 1.038, II, permitem também a convocação de audiência pública, porém sem qualquer vinculação do julgamento aos debates realizados em audiência.
Assim, o caminho que se pretende delinear é o da institucionalização dos instrumentos de participação social na construção da decisão, como método de criação de uma cultura de justificação, a partir do amplo debate. Mas, para alcançar tal resposta é necessário definir: 1) o que efetivamente seria considerado procedimento estrutural; 2) como permitir o diálogo democrático.
O processo estrutural aplicado à realidade brasileira tende a corrigir a estrutura de instituições ou organizações, por violarem, ou amaçarem violar, sistematicamente, direitos previstos na Constituição. Isto é, grandes instituições que, em seu regular funcionamento, infringem direitos de um amplo número de pessoas. O procedimento de natureza estrutural, então, objetiva obstruir às atividades violadoras de modo que, além de não violarem direitos no presente, não se perpetuem no tempo, bem como readequando políticas públicas.
Para isso, haverá uma restruturação da organização, que deverá se reformular para melhor atender os interesses daquele grupo de indivíduos atingidos por suas atividades. Naturalmente, conceber-se-á o processo estrutural inserido num contexto de ações coletivas, justamente pela amplitude que a Lei da Ação Civil Pública de nº 7.347, de 1985, tem.
80 Entretanto, aqui se faz o primeiro aprofundamento: a Ação Civil Pública, da forma como é regida pelo citado diploma legal, tem como legitimados ativos aqueles mencionados em seu artigo 5º, quais sejam, o Ministério Público, a Defensoria Pública, os entes da Federação, autarquias, empresas públicas e congêneres, além de associações, desde que respeitados os pressupostos legais, como o tempo mínimo de um ano de existência.
Até o momento da análise, não há grandes questionamentos. No entanto, o objeto central deste trabalho é discutir a ampliação de poderes da sociedade. Note-se, que caso um grupo populacional não esteja inserido em alguma associação que preencha os requisitos legais, estará impedido de, por si só, provocar o judiciário nessas circunstâncias.
Neste ponto, não se está a sugerir que todo e qualquer cidadão deva ajuizar uma ação com pedidos que produzam modificações estruturais, mas pelo contrário: os exemplos trazidos mostram que ações comuns podem, no decorrer da tramitação, transformar-se em procedimentos estruturais. Para isso, o Código de Processo Civil teria a resposta mais adequada, que fora vetada pelo Poder Executivo: a conversão de ação individual em coletiva, originariamente prevista no artigo 333 do Código de Processo Civil de 2015179.
179 Originariamente, esse seria o artigo 333 do Código de Processo Civil de 2015: “Art. 333. Atendidos os pressupostos da relevância social e da dificuldade de formação do litisconsórcio, o juiz, a
requerimento do Ministério Público ou da Defensoria Pública, ouvido o autor, poderá converter em coletiva a ação individual que veicule pedido que:
I - tenha alcance coletivo, em razão da tutela de bem jurídico difuso ou coletivo, assim entendidos aqueles definidos pelo art. 81, parágrafo único, incisos I e II, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), e cuja ofensa afete, a um só tempo, as esferas jurídicas do indivíduo e da coletividade;
II - tenha por objetivo a solução de conflito de interesse relativo a uma mesma relação jurídica plurilateral, cuja solução, por sua natureza ou por disposição de lei, deva ser necessariamente uniforme, assegurando-se tratamento isonômico para todos os membros do grupo.
§ 1º Além do Ministério Público e da Defensoria Pública, podem requerer a conversão os
legitimados referidos no art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).
§ 2º A conversão não pode implicar a formação de processo coletivo para a tutela de direitos individuais homogêneos.
§ 3º Não se admite a conversão, ainda, se:
I - já iniciada, no processo individual, a audiência de instrução e julgamento; ou II - houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto; ou
III - o juízo não tiver competência para o processo coletivo que seria formado.
§ 4º Determinada a conversão, o juiz intimará o autor do requerimento para que, no prazo fixado, adite ou emende a petição inicial, para adaptá-la à tutela coletiva.
§ 5º Havendo aditamento ou emenda da petição inicial, o juiz determinará a intimação do réu para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 6º O autor originário da ação individual atuará na condição de litisconsorte unitário do legitimado para condução do processo coletivo.
81 A utilização desse instrumento poderia permitir a efetividade, segurança jurídica e celeridade de julgamentos, quando utilizado em conjunto com medidas estruturantes. Por exemplo, em situações como a ampla judicialização da educação infantil no Município de São Paulo.
Inúmeras ações foram ajuizadas, requerendo a concessão de vagas nas creches e pré- escolas do Município de São Paulo, o que, naturalmente, ocasionou uma redução da celeridade, diversificação de decisões para situações as quais deveriam ter um tratamento uniforme e a violação ao direito fundamental em questão – acesso à educação – não restou interrompida, até o momento em que uma associação decidiu, por conta própria, trazer a discussão para o ambiente coletivo, ajuizando a Ação Civil Pública debatida neste trabalho.
O debate público propiciado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, quando do julgamento do recurso de apelação originado da mencionada ACP foi realizado pela espontânea vontade do Tribunal, sendo inexistente qualquer determinação legal para tanto. Este é um exemplo de como inoperante é o modelo processual atualmente posto. Assim, a introdução de instrumentos que possibilitem a ampliação de discussões, ainda que originadas em sede de ações individuais, como a conversão de ação individual em coletiva, pode propiciar o favorecimento para a melhor utilização de procedimentos estruturais.
Por isso, em primeira definição, o procedimento estrutural não seria necessariamente uma ação coletiva, mas se tornaria uma com o intuito de angariar legitimidade para a intervenção judicial e revisão de determinada política pública. Justamente em razão disso, a possibilidade de se transmudar uma ação individual em coletiva se tornaria relevante.
Além disso, mais do que a natureza individual ou coletiva, o procedimento, para ser dialogicamente democrático, deverá se submeter a outras adequações. O procedimento estrutural dialógico deve ser construído a partir da ideia de “permitir o diálogo democrático”. Inserido na concepção de diálogo democrático também está a ideia de representatividade adequada.
§ 7º O autor originário não é responsável por nenhuma despesa processual decorrente da conversão do processo individual em coletivo.
§ 8º Após a conversão, observar-se-ão as regras do processo coletivo.
§ 9º A conversão poderá ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido de natureza estritamente individual, hipótese em que o processamento desse pedido dar-se-á em autos apartados.
§ 10. O Ministério Público deverá ser ouvido sobre o requerimento previsto no caput, salvo quando ele próprio o houver formulado.
82 A possibilidade de ampliação dos legitimados ativos para ações coletivas, ainda que de forma indireta, por meio do instrumento de conversão de procedimento individual em coletivo, é, por si só, um método que aumenta as possibilidades de participação direta e, portanto, a representatividade. Entretanto, insuficiente.
Ao povo, aqui entendido como a instância global de legitimação diretamente interessada na matéria discutida, deve ser oportunizado mais do que o poder de, eventualmente, ter uma ação individual transformada em coletiva: deve-se efetivamente possibilitar a participação direta. Para isso, a cultura de justificação deverá obrigar as instituições a efetivamente discutir acerca dos interesses legítimos das partes.
Explica-se: mais do que “falar”, o direito de participação implica em “ser ouvido”. E aqui quando se expressa a importância do “ser ouvido”, a interpretação a ser atribuída é a de “ser levado em consideração”, ou seja, ser submetido ao exame do órgão jurisdicional: que as proposições, pedidos e ideias sejam efetivamente enfrentados como argumentos pela decisão jurisdicional. De nada adianta se promover audiências públicas, cujos debates não sejam estudados e os argumentos trazidos não sejam ao menos fundamentadamente refutados, a partir de outros processos de argumentação: a força do melhor argumento.
O ambiente de deliberação deve ser harmonizado de forma a propiciar a igualdade nos debates, de modo que a única discrepância resida na qualidade dos argumentos trazidos. Em razão disso, o cenário de igualdade não coaduna com relações jurídicas enraizadas na hierarquia, autoridade e afins. Isso foi demonstrado de forma preambular no tópico anterior, quando analisada a representatividade adequada.
Agora, em estudo procedimental, busca-se idealizar um ambiente que permita a fluidez do debate, um procedimento que garanta uma situação ideal de fala mínima e, para isso, Jürgen Habermas. Ao teorizar um modelo democrático deliberativo, Habermas parte da chamada virada linguística, substituindo a razão prática da filosofia da consciência pela razão comunicativa da filosofia da linguagem180.
180 GÓES, Ricardo Tinoco de. Democracia Deliberativa e jurisdição: A legitimidade da decisão judicial a partir e para além da teoria de Jürgen Habermas. Curitiba: Juruá, 2013, p. 63-65.
83 Com aportes teóricos iniciais de filósofos da linguagem como Wittgenstein e Heidegger181, Habermas apresenta a racionalidade comunicativa, como um plano onde os participantes do diálogo compartilham razões sem coações, de modo a possibilitar a obtenção de um consenso natural182.
É de se dizer: o embate argumentativo, ainda que livre de qualquer interesse obscuro, tenderá ao dissenso. No entanto, quando propiciado um ambiente favorável, as probabilidades de angariar o consenso são maiores183. A esse ambiente se denominou a “situação ideal de
fala”.
Para que se obtenha uma situação ideal de fala, seria necessária a observância de quatro pressupostos principais: i) isonomia na participação do diálogo; ii) isonomia quanto às possibilidades de problematização e oferecimento de críticas ou sugestões; iii) restrição à participação para aqueles que possam expressar a opinião de forma igualitária; iv) admissão de participantes que possam, igualmente, dar e recursar ordens, conceder permissões ou realizar proibições, prometer ou negar promessas184.
Enaltece-se, então, a importância da posição igualitária entre os participantes do diálogo, como grande instrumento de favorecimento à obtenção de um consenso legítimo. Por isso, ao se estudar um procedimento dialógico democrático, os momentos de diálogos devem ser inseridos e pensados de maneira a afastar qualquer circunstância que os afastem de uma situação ideal de fala.
181 "O que depois será chamado a 'virada lingüística' é, pois, efetuado numa versão hermenêutica e numa versão analítica". HABERMAS, Jürgen. Verdade e justificação: Ensaios filosóficos. São Paulo: Loyola, 2004. Tradução de: Milton Camargo Mota, p. 64. A versão hermenêutica fora proporcionada por Heidegger, enquanto a analítica por Wittgenstein, como se elucida a partir da leitura do seguinte: SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: A Teoria Discursiva do Direito no pensamento de Jürgen Habermas. Curitiba: Juruá, 2007, p. 51.
182 A racionalidade comunicativa "se caracteriza pela orientação ao entendimento, onde diversos participantes de uma interação podem compartilhar intersubjetivamente seus pontos de vista para chegarem a um consenso sem coações, isto é, um consenso racionalmente motivado pela própria necessidade de entendimento". SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade
comunicativa: A Teoria Discursiva do Direito no pensamento de Jürgen Habermas. Curitiba: Juruá, 2007, p. 28.
183 "A comunicação, dedicada à produção de normatividade, quase sempre gera o dissenso, sendo o consenso um ideal a ser perseguido, como resultante do fim natural da linguagem: o entendimento". GÓES, Ricardo Tinoco de. Democracia Deliberativa e jurisdição: A legitimidade da decisão judicial a partir e para além da teoria de Jürgen Habermas. Curitiba: Juruá, 2013, p. 78.
184 SEGATTO, Antonio Ianni. A tensão entre facticidade e validade. In: NOBRE, Marcos; TERRA, Ricardo (Org.). Direito e Democracia: um guia da leitura de Habermas. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 37-53.
84 Entre tais circunstâncias está a relação entre representantes institucionais do Ministério Público e Defensoria, membros do Judiciário e a população, por exemplo. Assim, projeta-se um procedimento em que os momentos de diálogo sejam oportunizados ainda em períodos iniciais do processo, com participação ampla da população interessada, sem, necessariamente, a intervenção de instituições públicas. Um diálogo do povo para o povo, de modo formalizar opiniões e pensamentos comuns, algo similar ao que Habermas denominou de esfera pública185.
Após essas rodadas de diálogos iniciais, tornar-se-ia viável a delimitação dos diversos interesses existentes entre os membros da população interessada, de modo que seria possível a formação de subgrupos internos, com opiniões distintas acerca da mesma questão. Esses subgrupos demandariam representantes distintos e, novamente por isso, a ideia da representatividade adequada destinada tão somente ao Ministério Público e à Defensoria Pública é insuficiente186.
Esse modelo deliberativo de estruturação de decisões, denominado de “town
meeting”187, possibilita a formação de representantes de cada subgrupo populacional diretamente interessado, os quais são aptos a melhor expressar os anseios de seus representados, auxiliar o juízo na definição das medidas estruturantes a serem aplicadas, bem como colaborar na fiscalização da execução das decisões.
Entretanto, importa mencionar que a atuação desses representantes deve ser endoprocessual. Isto é, o processo se torna dialógico quando se permite que as opiniões e motivações destes grupos sejam trazidas para seu interior, não só no aspecto formal, mas também no material: as considerações dos grupos devem ser visualizadas como argumentos,
185 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 4. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 2 v. Tradução de: Flávio Beno Siebeneichler, p. 92-96.
186 LIMA, Edilson Vitorelli Diniz. O devido processo legal coletivo: Representação, participação e efetividade da tutela jurisdicional. 2015. 719 f. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2015. Disponível em:
<https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/40822/R%20-%20T%20-
%20EDILSON%20VITORELLI%20DINIZ%20LIMA.pdf?sequence=2&isAllowed=y>. Acesso em: 24 set. 2018, p. 613-614.
187LIMA, Edilson Vitorelli Diniz. O devido processo legal coletivo: Representação, participação e efetividade da tutela jurisdicional. 2015. 719 f. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2015. Disponível em:
<https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/40822/R%20-%20T%20-
%20EDILSON%20VITORELLI%20DINIZ%20LIMA.pdf?sequence=2&isAllowed=y>. Acesso em: 24 set. 2018, p. 611.
85 os quais deverão ser obrigatoriamente enfrentados, nos termos do artigo 489, §1º, inciso IV, do Código de Processo Civil.
Portanto, ao passo que as medidas estruturantes são pensadas, repensadas e viabilizadas, as discussões em audiências públicas devem ser fomentadas. A esfera pública deve ser incitada a se manifestar, e os argumentos ali delineados levados ao processo por seus representantes, como instrumento de auxílio ao juízo a encontrar a melhor decisão possível ou, conforme a parábola trazida anteriormente, o melhor caminho possível.
O processo estrutural, por sua essência, é maleável, de modo que não se mostra viável a consolidação de um procedimento integralmente engessado, rígido. Entretanto, a possibilidade de construção de um modelo próprio, onde se opere adequações ao rito ordinário, com objetivo de garantir maior efetividade, é plenamente viável.
Algumas alterações legislativas foram efetivadas, como a inclusão do artigo 22 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB – Decreto-Lei nº 4.657/1942), o qual proporciona uma análise consequencialista quando da interpretação de normas referentes à gestão pública.
Há, também, o Projeto de Lei nº 8.058, de 2014188, que visa delimitar um procedimento especial para ações que visão a revisão de políticas públicas, internalizando o processo estrutural. Apesar de se tratar de um possível avanço, o seu conteúdo ainda assim não satisfaz o que aqui se entende por processo dialógico.
Isso porque o mencionado projeto de lei positiva como características do procedimento, nos incisos do artigo 2º, parágrafo único, a natureza “estrutural”, “dialogal”, “colaborativa e participativa”. Há a previsão da conversão de ações individuais em coletivas, em seu artigo 30, em redação considerada aprimorada, quando comparada ao artigo 333 do Código de Processo Civil, que restou vetado189. Outro aspecto que pode ser considerado
188 Disponível em:
<https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=457BD191418423CE5 5F897BD7575E506.proposicoesWebExterno1?codteor=1283918&filename=PL+8058/2014>. Acesso em 10 de ago. de 2019.
189 GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Projeto de Lei N. 8058/2014 - Considerações Gerais e Proposta de Substitutivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; COSTA, Susana Henriques da (Org.). O processo para solução
86 positivo é a própria previsão legal de flexibilização e abertura dos comandos judiciais, nos artigos 2º e 18.
Porém, tem-se como relevante observar o debate principal do presente trabalho: a legitimidade. A existência de um procedimento próprio confere certo grau de legitimidade, no entanto, vê-se que o projeto aqui em análise recai nas críticas já efetuadas ao Código de Processo Civil. Em seu artigo 3º, por exemplo, há a restrição do polo ativo aos legitimados a propor ações coletivas.
Outra crítica e a principal reside no texto do artigo 10: novamente, a convocação da população para participação de audiências públicas é facultativa. A redação do artigo 10 é clara: “caso tenha por esclarecidas as questões suscitadas na fase preliminar, o juiz poderá designar audiências públicas, convocando representantes da sociedade civil e de instituições e órgãos especializados”.
O incentivo à realização de audiências públicas e formação de uma real representatividade, além de fomento ao debate de ideias e opiniões e seu justo enfrentamento, são as bases para a construção de um modelo deliberativo de processo dialógico democrático, que vise se utilizar das medidas estruturantes na revisão de políticas públicas, com o intuito de se obter, ao final, a função social do processo: uma tutela justa, efetiva e célere.
A norma em questão resta fragilizada quando analisada em forma comparativa ao que se propõe neste trabalho, pois além de sugerir a realização de audiências públicas, opta que estas sejam realizadas após a fase preliminar, ou, “quando esclarecidas as questões suscitadas na fase preliminar”.
A fase tida por preliminar para fins do procedimento proposto é justamente aquela onde haverá o debate e apresentação das informações acerca das políticas públicas que se pretendem revisar, conforme dicção do artigo 6º, o qual determina que a autoridade competente para efetivação da política pública apresente a atual conjectura acerca: do planejamento e execução existentes; recursos financeiros existentes; previsão de novos recursos; cronograma necessário para atendimento da demanda.
A participação popular neste momento, portanto, é crucial. Assim, além de não se construir um procedimento em que haja efetiva inserção do diálogo, visto que cabe ao juiz (e
87 tão somente a ele) entender se é necessário ou não a existência de audiências públicas, há a escolha de um momento inadequado, e só um momento.
Por conseguinte, o processo estrutural dialógico e democrático deve ser construído como um instrumento que fomente a própria representatividade adequada, por ser função do próprio juiz. A sociedade deve ser convocada para participar de audiências inaugurais, que terão como função primordial expor os problemas, as consequências atuais e futuras e