A proposta a ser apresentada quanto a um procedimento processual estrutural próprio, dotado de meios que propiciem o diálogo, como método de garantia de legitimidade, perpassa, inicialmente, pela construção acerca dos atores legítimos. Isso porque, conforme apontado quando do estudo das medidas estruturantes, os polos ativos e passivos do procedimento estrutural devem observar e resguardar, impreterivelmente, a representatividade adequada.
O estudo acerca das medidas estruturantes, realizado em momento anterior neste mesmo trabalho, demonstrou a importância da existência de uma ampla estrutura de representatividade dentro do processo168. Neste momento, então, inicia-se a discussão mais aprofundada de como seria essa estrutura, para identificar quem seriam os sujeitos ativos dotados de representatividade o suficiente para conduzir um processo estrutural e seu respectivo porquê.
Dito isso, tem-se que o processo estrutural, da forma como idealizado, tem como objetivo tutelar direitos fundamentais de grupos ou, até, de todo um corpo social. Para isso, deve-se instituir representantes dos mais diversos interesses dos grupos vitimados169, possibilitando uma atuação específica e mais efetiva. Atualmente, tem-se na Defensoria
168 Remete-se à leitura do capítulo 4, com especial atenção ao tópico 4.1.3.
169 FISS, Owen M. As formas de justiça. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; COSTA, Susana Henriques da (Org.). O processo para solução de conflitos de interesse público. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 119-173.
75 Pública e no Ministério Público o dever de garantir tal “representação” dos interesses da coletividade. Entretanto, será que as atividades desempenhadas por essas importantes instituições são suficientes? Ou poderia ser melhorado, incrementado, a partir do acréscimo de outros atores na relação processual?
O que se questiona aqui não é a capacidade de tais instituições em cumprir seus respectivos papéis, os quais se caracterizam como funções essenciais à justiça, conforme preconiza a própria Constituição. Os questionamentos apresentados seguem a mesma linha do que já fora debatido neste trabalho: apesar de atuar como representantes, será que tanto o Ministério Público como a Defensoria possibilitam espaços de abertura o suficiente, para a participação concreta e efetiva das vítimas? Em outros termos, e aqui finalizando essa digressão, qual seria a legitimidade dos mencionados órgãos institucionais para defender direitos fundamentais de grupos populacionais, sem que haja a devida aproximação ou abertura a esses grupos?
A discussão acerca da legitimidade traz consigo dois importantes pilares a serem analisados: quem legitima e quem é legitimado. O objetivo deste tópico, claramente, é indicar quem é o legitimado. Entretanto, a compreensão acerca do legitimado, invariavelmente, perpassa pelo entendimento de quem legitima: o povo.
Em momento anterior, examinou-se a democracia participativa como instrumento de legitimação da revisão judicial de políticas públicas170 e, dentre os argumentos apresentados, debateu-se a necessidade de enfrentamento de todas as razões capazes de influenciar a decisão judicial, como regra procedimental inscrita no artigo 489, §1º, inciso IV, do Código de Processo Civil. Concluiu-se, então, pela necessidade de inserção do povo nas decisões, a partir da efetiva participação.
O povo é uma instância global da atribuição de legitimidade democrática, já que o poder emana dele. Essa legitimidade não pode ser concebida apenas no modelo mediato, isto é, a partir da escolha direta de representantes, que elaboraram regras a serem aplicadas para a própria população171. Ao aceitar esse ordenamento jurídico há também atribuição de legitimidade pelo povo172.
170 Remete-se à leitura do tópico 3.3.
171 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 56. 172 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 56.
76 Assim, a estrutura de legitimação democrática tem o ponto de partida e o destino o mesmo, o povo. Essa compreensão implica na seguinte consequência: se a estrutura de legitimação democrática necessita que seu início e fim perpassem pelo crivo da população uma decisão judicial democrática também deve respeitar o mesmo procedimento.
O que se pretende aqui demonstrar não é a necessidade de ampla e plena participação direta de cada cidadão interessado em eventuais demandas que intentem a revisão de políticas públicas173. O objetivo é outro. A estrutura de legitimação impõe uma constante participação
popular, para que se mantenha o grau de legitimidade. Não basta que as normas sejam produzidas por atores políticos regularmente e democraticamente eleitos, elas devem também ser aceitas pelo “povo-destinatário”. O ordenamento jurídico deve se relacionar com a realidade social cotidiana e, para isso, deve estar em sintonia com os interesses do povo174. Aplicando a estrutura de legitimação ao processo jurisdicional, para torná-lo cada vez mais democrático, vê-se por questionável a (em tese) indiscutível legitimidade ativa para proposição e condução de procedimentos de interesses coletivos do Ministério Público e da Defensoria, pelo simples fato de autorizados pela Constituição (e legislação infraconstitucional) para tanto.
Isto é: a existência da atribuição legal para que esses órgãos representem categorias populacionais, não significa que tal poder (ou competência) seja delegado indistintamente, ou que ambas sempre sejam aptas a garantir a melhor defesa dos interesses da população. É necessário compreender os pormenores relacionados a essa importante função.
A representação quando imposta, ainda que pela legislação, não expressa obrigatoriamente a melhor escolha para todos os casos. Na verdade, se traduz como uma “definição padrão” de representação a ser aplicada em determinadas situações. Ou seja, o representante, por ser legitimado apenas pelo ordenamento jurídico, não detém nenhuma obrigação de atender aos anseios dos interessados, nem de sequer ouvi-los, já que a
173 PICOLI, Bruno de Lima. Processo Estrutural. 2018. 111 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Programa de Pós-graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2018. Disponível em: <https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/56148/R%20-%20D%20- %20BRUNO%20DE%20LIMA%20PICOLI.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 06 dez. 2018, p. 71-72.
77 legitimidade para sua atuação já fora concedida em momento anterior, pela elaboração da ordem jurídica e quando investido no cargo público que ocupa175.
Por ser imposto pelo ordenamento jurídico, o representante assume naturalmente uma posição hierarquicamente superior ao representado, de autoridade legalmente investida, com autonomia para decidir qual é a forma mais sensata de proteger os interesses dos cidadãos interessados, desprovido de qualquer obrigação em ao menos consultá-los.
A relação hierárquica, de autoridade, é contrária à lógica persuasiva pela argumentação, é adversa à força do melhor argumento176. As escolhas tomadas pelos representantes seriam as mais adequadas por serem imbuídos de tal condição pela legislação? Em se tratando de procedimentos complexos, estruturais, que implicariam em revisão de políticas públicas, restou demonstrado que a resposta para essa pergunta seria negativa.
Tornando à análise ao capítulo anterior, vê-se que em casos práticos a ausência de representação direta das partes foi algo questionado pelo próprio Ministério Público, no caso referente ao desastre do Rio Doce. Já no que se refere à judicialização da educação infantil e o acesso às creches no Município de São Paulo, oportunizou-se a participação direta tão somente no segundo grau, em sede de julgamento do recurso de apelação, por livre escolha do órgão julgador.
Isto é, o ponto principal do atual debate não é excluir a legitimidade do Órgão Ministerial e da Defensoria Pública, até porque outros atores são igualmente legítimos para propor ações coletivas, por exemplo. Mas sim examinar a imposição de uma obrigatoriedade na participação direta, real e efetiva do sujeito detentor da real legitimidade: o povo.
A resposta para o questionamento inicial, quanto a “quem” seria o legitimado para conduzir um processo estrutural democraticamente dialógico resta clareada: independente da instituição ou organização social, a participação direta da população diretamente interessada é
175 PICOLI, Bruno de Lima. Processo Estrutural. 2018. 111 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Programa de Pós-graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2018. Disponível em: <https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/56148/R%20-%20D%20- %20BRUNO%20DE%20LIMA%20PICOLI.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 06 dez. 2018, p. 72.
176 “A autoridade, por outro lado, é incompatível com a persuasão, a qual pressupõe igualdade e opera mediante um processo de argumentação. Onde se utilizam argumentos, a autoridade é colocada em suspenso”. ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. 5. ed. São Paulo: Perspectiva, 2000, p. 129.
78 condição necessária para a regular tramitação. Para o segundo questionamento também, já que a justificação – ou o “porquê” – encontraria respaldo não só no já discutido quando da análise da legitimidade da revisão de políticas públicas pelo judiciário (tópico 3.2.3), mas também na qualificação do conceito de “povo” como instância global de atribuição de legitimidade, presente não só no início da estrutura de legitimação, mas também como destinatário e “abalizador” final.
A aproximação da população com o procedimento serve para a criação do que se chama de “cultura de justificação”, permitida a partir de instrumentos que propiciem a deliberação: quanto mais sujeitos são convocados a participar, expor argumentos e suas razões, mais respostas devem ser pensadas, repensadas e criadas. Quando as partes discutem em conjunto num ambiente deliberativo, as respostas tendem a serem mais criativas e melhores do que no modelo convencional adversarial177. O diálogo entre o Judiciário e as demais funções, e entre essas e a sociedade resulta num catalizador de legitimidade democrática, um procedimento dialógico e democrático178.
O que se extrai de mais relevante na presente discussão vai além das respostas apresentadas aos questionamentos propostos, mas sim a instigação para o enfrentamento do próximo tópico: como? Como repensar um procedimento que propicie o diálogo? Como propiciar um ambiente de diálogo livre da hierarquização e autoridade entre sujeitos? Afinal: como conceber um ideal de processo dialógico e democrático?