Quelles sont les possibilités de coopération que prévoit le

Le(s) sujet(s): la maison, le jardin et les voisins

La personne qui commande les prestations économiques qui forment l’objet du contrat doit être un pouvoir public ou une entité assimilée, question classique en droit administratif. L’interprétation fonctionnelle extensive du droit communau- taire laissait augurer que les notions de pouvoir adjudicateur et entité adjudicatrice allaient recevoir une extension maximale.

L’entité créée pour satisfaire un besoin d’intérêt général, qui présente un carac- tère industriel et commercial semblait devoir échapper au droit dérivé des marchés publics, en dépit de la maîtrise publique résultant de la propriété, du contrôle de gestion ou de la désignation des personnes dirigeantes, ou du financement majori- taire.

Tel ne fut pas son destin, une fois que la Cour de justice eut précisé tous les élé- ments de la définition, conformément à la technique de l’interprétation fonction- nelle et autonome88_.

La «logique de marché» intégrée à la méthode du faisceau d’indices d’identifica- tion a permis à la Cour de modifier la portée de l’exception introduite dans le droit dérivé. La volonté était clairement d’exclure les entreprises publiques de son champ d’application, la Cour de justice en décortiquant la notion de besoin d’inté- rêt général ayant un caractère industriel et commercial va la diluer jusqu’à mettre en doute son existence. Sans surprise d’une certaine manière, la discipline écono- mique lorsqu’elle analyse et décrit le fonctionnement d’une économie de marché, repose en effet, sur des postulats absents de la réalité comme celui de la production entièrement privée des biens et des services.

88. Voy. sur les détails de cette jurisprudence, A.L. DURVIAUX, Logique de marché et marché public

A. BROWN a proposé, dans un commentaire de l’arrêt relatif à la Foire de

Milan89_{, une «checklist», qui fut ensuite complétée par M. DISCHENDORFER}90_,

censée permettre de qualifier, sur base de la jurisprudence de la Cour de justice, l’entité créée pour satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial.

Selon ces auteurs, l’exercice de qualification suppose un exercice en trois étapes. La première étape suppose l’identification d’un besoin d’intérêt général. Quel- ques questions peuvent utilement guider l’analyse. Le besoin est-il rencontré par l’offre de biens et de services dans une économie de marché? L’État choisit-il de s’occuper habituellement de satisfaire pareil besoin? Une autorité régionale ou locale est-elle légalement obligée de prendre en charge ou rencontrer d’une autre manière ce besoin? Une autorité régionale ou locale est-elle obligée de prendre en charge le coût dans certaines circonstances?

La deuxième étape suppose de préciser si le besoin d’intérêt général présente un caractère industriel ou commercial. D’autres questions sont utiles pour l’analyse. L’activité est-elle réservée à une entité déterminée? L’exercice de l’activité est-il limité à des restrictions territoriales? L’exercice de l’activité est-il subordonné à l’octroi d’une autorisation? L’entité exploite-t-elle l’activité dans un but de lucre? Ses statuts prévoient-ils une recherche d’efficacité ou de rentabilité? L’entité supporte-t- elle le risque économique de ses activités ou existe-t-il un mécanisme qui prévoit que les pertes sont prises en charge par l’État, par exemple? Les entités publiques locales ou régionales ont-elles le pouvoir de déterminer des prix maxima? L’entité opère-t- elle dans un environnement concurrentiel? Offre-t-elle des services et recherche-t- elle des consommateurs? Est-elle en concurrence avec des entités privées?

La troisième étape de l’analyse suppose une analyse de la «supervision» du management. Les questions suivantes pourront être utilement posées. Les pouvoirs de contrôle de l’entité sont-ils limités? Excèdent-ils le contrôle des comptes et de la légalité? Le contrôle est-il permanent? Les autorités de contrôle peuvent-elles imposer ou influencer les décisions de la direction de l’entité? L’entité subit-elle un contrôle direct résultant de la propriété? L’entité est-elle soumise à un contrôle indirect par une autorité qui n’est pas propriétaire ou n’est pas l’actionnaire princi- pal, et l’autorité de contrôle peut-elle examiner les comptes annuels de l’entité et exercer un contrôle de gestion pour mesurer l’efficience et la régularité des dépen- ses? L’autorité de contrôle peut-elle examiner les locaux de l’entité et reporter le résultat de ces contrôles aux propriétaires, aux actionnaires et à l’autorité publique? 89. «Whether a Publicly Owned Property Developer is a ‘Contracting Authorities’: a Note on Case C- 18/01, Arkkitechtuurritoimisti Riita Korhoner Oy e.a. contre Varkeuden Taitotalo Oy», P.P.L.R., 2002, NA 139 et s.

90. «The definition of ‘Meetings Needs in the General Interest’ and ‘Management Supervision’ within the Meaning of the E.C. Procurement Directives, Case C-373/00, Adolf Truley GmbH v Bestat- tung Wien GmbH», P.P.L.R., 2003, NA 123 et s.

La formalisation de trois étapes du raisonnement ne doit cependant pas minimi- ser la difficulté de le conduire et de le conclure. Les États membres examinent attentivement cette définition pour la traduire dans leurs droits nationaux de manière pertinente91_.

En effet, à partir de quel nombre de réponses positives peut-on conclure dans un cas d’espèce que telle entité est ou non visée par cette nouvelle définition? Com- ment concilier cette approche indiciaire avec le souci de sécurité juridique pourtant considéré comme un standard de droit communautaire? Était-elle indispensable? Ne met-elle pas avant tout à jour la faiblesse du texte du droit dérivé?

En abandonnant partiellement et de manière ambiguë un critère organique classi- que dans le champ d’application personnel, au bénéfice d’un critère matériel qui suppose l’analyse du besoin pris en charge par l’entité, le droit communautaire dérivé est-il parvenu à dépasser les difficultés inhérentes à pareille démarche? Tou- tes les conséquences ont-elles été tirées?

Plus fondamentalement, cette jurisprudence tient-elle compte des modalités de l’interventionnisme public dans les différents Etats membres?

L’abandon du critère organique classique (création par un pouvoir public) et la nécessité d’analyser la nature du besoin qui a justifié la création d’une entité, ou la nature particulière du besoin pris en charge par l’entité postérieurement à sa création, suscitent de nombreuses difficultés. Au-delà de l’énoncé systématique proposé par la doctrine qui s’est penchée sur cette jurisprudence, il est frappant de constater la diffi- culté de se détacher, dans l’analyse concrète, du critère organique classique92_.

En effet, le besoin de caractère général est nécessairement toujours démontré lorsque l’entité est créée par une autorité publique. Sans surprise, puisque l’intérêt général constitue la justification ultime ou minimale de toute intervention publique. Que cet intérêt général ait ou non une portée autonome en droit communautaire ne peut amener les interprètes autorisés de celui-ci à réinventer la roue. Dans les faits, la difficulté surgit dès qu’il s’agit de savoir si le besoin d’intérêt général a ou non un caractère d’intérêt commercial ou industriel. L’analyse suppose de considérer la nature des activités accomplies pour remplir le besoin d’intérêt général, afin d’iso- ler des besoins qui ont un caractère industriel ou commercial.

91. M. WESCHKA, «La notion d’Einrichtung des öffentlichen rechts», A.C.C.P., 2003, n° 25, pp. 45-49; M. CUCHILLO FOIX et M. MATEO, «La notion d’Organisme de derechto pubblico», A.C.C.P., 2003, n° 25, pp. 49-54; E. KOUTOUPA-RENGAKOS, «La notion de pouvoir adjudicateur et d’organisme de

droit public (en Grèce)», A.C.C.P., 2003, n° 25, pp. 54-56; D. SORACE et A. TORRICELLI, «La notion d’organismo di diritto pubblico», A.C.C.P., 2003, n° 25, pp. 57-63.

92. Dans le même sens, L. RICHER, «Quelques précisions sur la notion de pouvoir adjudicateur. Une entité qui a pour objet d’organiser des foires et des expositions n’est pas un ‘organisme de droit public’», op. cit., pp. 46-47, qui souligne que la prégnance du critère organique était plus respec- tueux de la tradition des États membres.

L’idée qui sous-tend l’analyse de la Cour de justice est, sans surprise, «le mar-

ché»93_{. Elle estime que certaines activités échappent à la «logique de marché».}

Dans l’analyse de la Cour, les activités rétives à cette logique sont celles qui ne peuvent ni être soumises à un critère de rentabilité, ni être prestées dans un but lucratif, et celles qui ne sont pas accomplies sur base des principes inhérents à une gestion commerciale «pure». A priori, l’identification de pareille activité est déli- cate. Par contre, il est plus évident de cerner les activités rétives à des investisse- ments privés, en raison de la trop faible perspective de gain. Enfin, le «marché» peut être défaillant pour d’autres raisons encore94_.

Le critère organique de la création par un pouvoir public suffisait amplement à décrire ce phénomène. En effet, quel «investisseur privé» se lancerait dans une vaste entreprise dans laquelle il placerait tout son patrimoine sans espoir de gain? L’intervention des pouvoirs publics en tant que prestataires de services ne vise-t- elle pas, de facto, à pallier aux «défaillances des marchés» ou à l’inadéquation de ceux-ci pour certaines activités? Autre est la question de savoir si cette intervention est efficace ou souhaitée.

Si le caractère industriel ou commercial d’un besoin suppose une référence à une «logique de marché pure», il est curieux de relier celui-ci à la catégorie principale (besoin d’intérêt général) dont il est une sous-catégorie95_{. Par contre, il est évident}

que le besoin d’intérêt pris en charge peut impliquer l’accomplissement d’activités de type industriel ou commercial.

Enfin, dans le système d’analyse appliqué par la Cour de justice, la dépendance

économique à la structure de l’État semble déterminante dans l’appréciation de la

nature du besoin. Même si la Cour de justice a évacué la question, l’interprétation de l’expression reste difficilement conciliable avec la notion d’entreprise publique reçue en droit communautaire général et dans le droit dérivé des marchés publics. En effet, la définition d’une entreprise publique implique la possibilité de poursui- vre une activité économique (parfois industrielle et commerciale) en dépit de sa dépendance à la structure de l’État.

Lorsqu’il se combine avec la technique d’interprétation dite fonctionnelle, pour le moins créative, l’abandon partiel d’un critère organique classique (création par un pouvoir public) a d’autres conséquences. La Cour de justice considère ainsi que le motif de la création des entités importe finalement peu, le besoin d’intérêt géné- ral dépourvu de caractère industriel ou commercial ayant pu être confié ultérieure-

93. Cf., par analogie, la notion d’investisseur privé en matière d’aides d’État. 94. Voy., A.L. DURVIAUX, op. cit., spéc. titre II, chap. 1.

95. Il ne nous semble pas qu’il puisse être tiré des enseignements contraires de l’affaire de la Foire de

Milan (C.J.C.E., 10 mai 2001, aff. C-223/99 et C-260/99), en raison du caractère sommaire de

l’argumentation de la Cour de justice. En outre, en droit italien, nous avons précisé que la recher- che d’un but de lucre dans le chef des pouvoirs publics est généralement admise.

ment et par contrat à l’entité, qui se trouve ainsi, le temps de son exécution, pouvoir adjudicateur au sens du droit dérivé des marchés publics96_.

Dès lors, des entités privées, liées contractuellement à des pouvoirs adjudicateurs publics, sont susceptibles de rentrer dans le champ d’application du droit dérivé des marchés publics en raison de ces liens. Sous l’angle théorique, cette conséquence97

suscite une difficulté évidente. Le droit communautaire reconnaît, nous l’avons précisé ci-avant, à tout le moins deux catégories principales de contrats publics: les marchés publics et les concessions communautaires. Les marchés et les conces- sions peuvent charger temporairement une entité privée d’une activité d’intérêt général en prévoyant un système de rémunération et de contrôle qui lui ôte un caractère industriel et commercial. Lorsque le contrat est une concession de tra- vaux, un problème de cohérence surgit. En effet, le droit dérivé des marchés publics impose au concessionnaire de travaux des obligations limitées de publicité pour la passation de ses propres marchés de sous-traitance98_{. Comment combiner}

cette solution particulière avec le système d’analyse suivi par la Cour de justice, susceptible de transformer un concessionnaire de travaux en une entité créée pour satisfaire un besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou com- mercial, telle que cette notion est interprétée par la Cour de justice?

Ces difficultés illustrent la nécessité d’être plus précis sur les caractéristiques du financement qui est susceptible d’induire une dépendance financière vis-à-vis d’un pouvoir adjudicateur. L’interprétation «créative» par la Cour de justice du «carac-

tère onéreux» du contrat minimise l’importance des distinctions entre un prix, des

recettes, du chiffre d’affaires ou une composition du capital. Or, sous l’angle juridi- que, il semble impossible de sortir de la nécessité de maintenir ces distinctions sans tomber dans la situation dénoncée ci-avant.

Les précisions énoncées ci-avant, deviennent encore plus incohérentes lorsqu’elles sont confrontées à la jurisprudence de la Cour de justice relative à l’autre «sujet», celui qui exécute les prestations.

96. S. ARROWSMITH, «The entity Coverage of the E.C. Procurement Directives and UK Regulations: A Review», P.P.L.R., 2004, pp. 59-86; l’auteur souligne, premièrement, la difficulté de concrétiser la notion et, deuxièmement, que des sociétés créées par des particuliers pouvaient être visées par le droit dérivé des marchés publics lorsque, ultérieurement, un élément permettant de conclure à la dépendance vis-à-vis des pouvoirs publics, était présent.

97. Ainsi, dans l’affaire EBS (commentée par M. DISCHENDORFER, «The EBS Case: Definition of a ‘Body Governed By Public Law’, Limitation Periods, and Publicity requirements for Scoring Methods», P.P.L.R., 2003, NA 34-40), la société était publique, mais le raisonnement tenu par la Cour de justice n’y accorde aucune importance particulière.

§ 13 – La personne qui exécute les prestations

Le paramètre personnel (ou critère organique) comporte un second volet, le pres- tataire, censé exécuter la prestation objet de l’acte ou la relation juridique consen- suelle. À l’occasion de son interprétation, la Cour de justice révèle une nouvelle dimension du droit dérivé des marchés publics, la plus contestée par les États mem- bres soucieux de se préserver une faculté d’intervention directe dans la vie écono- mique et sociale, et la plus délicate à circonscrire dans ses implications pratiques.

Divers enseignements ressortent de la jurisprudence de la Cour de justice. Pre- mièrement, les pouvoirs adjudicateurs, ou plus simplement les structures «publi-

ques», doivent être considérés comme des «prestataires» au sens des directives. La

cohérence du champ d’application est menacée. En effet, la qualité de prestataire reconnue à certaines entités publiques implique qu’elles exercent une activité éco- nomique, en dépit du soin pris par la Cour de justice pour démontrer qu’il ne pou- vait en être ainsi lorsqu’il s’agissait de préciser la nature des besoins qui présidaient à la création de certaines entités sous maîtrise publique. La Cour de jus- tice prend cette position sans examiner l’hypothèse réservée par le droit commu- nautaire dérivé «du pouvoir adjudicateur bénéficiant de droits exclusifs ou

spéciaux». Ce faisant, elle affirme, en outre, le principe d’égalité de traitement

entre les structures ou institutions publiques et privées, candidates ou soumission- naires dans le cadre d’une procédure de passation de marché public.

Enfin, la qualité de prestataire, telle que précisée par la Cour de justice, s’écarte résolument de toute considération liée à une fonction juridique précise dans le cadre d’une transaction.

Plus fondamentalement, l’interprétation du critère organique par la Cour de jus- tice met en lumière une nouvelle dimension du droit dérivé des marchés publics. Ce dernier est devenu un outil de privatisation en creux d’une discrétion inédite, redoutable tant il est délicat à circonscrire dans ses implications pratiques.

§ 14 – Le principe de l’assimilation entre le prestataire public et le prestataire privé

Désormais, le principe de l’application du droit dérivé des marchés publics aux relations (consensuelles ou contractuelles) qui se nouent entre des pouvoirs adjudi- cateurs est acquis.

La solution n’était pas évidente. Les directives 92/50/CEE, 93/37/CEE et 93/38/ CEE n’abordaient pas cette question de manière uniforme99_{. Sous l’angle concep-}

tuel, l’assimilation n’allait pas de soi. Il n’était pas sot de considérer que l’appel au 99. La Dir. 2004/18/CE a maintenu des régimes juridiques distincts sur cette question dans son art. 18

«marché» était limité aux prestations spontanément produites par le marché (et dès lors par des opérateurs économiques privés)100_{. Au demeurant, la question touche}

principalement à la liberté d’organisation administrative interne, qui aurait pu être considérée comme une prérogative de puissance publique échappant à la logique du «marché»101_{. Enfin, la conclusion d’un «accord» entre deux parties publiques}

est parfois l’exécution d’une disposition légale ou réglementaire ou d’une décision unilatérale prise par des organes démocratiquement élus, situations qui semblaient exclues du champ d’application du droit dérivé des marchés publics102_{. Il eut été}

parfaitement concevable que la question fut abordée sur le terrain des droits exclu- sifs de l’article 86 du Traité CE103_{, comme le laissait d’ailleurs supposer le 8}ème

considérant de la directive 92/50/CEE. Au demeurant, les instances communautai- res semblent hésitantes sur le sujet. À ce stade, les conditions auxquelles doit répondre une réorganisation administrative104 _{pour être conforme au droit commu-}

nautaire et au droit dérivé des marchés publics ne sont pas énoncées clairement. Dans une première affaire, la Cour de justice a été saisie des faits suivants. Le conseil municipal de Viano avait confié à l’AGAC, un groupement de communes italiennes jouissant de la personnalité juridique et dotée d’une autonomie de ges- tion, qui avait pour mission de gérer les services de l’énergie et de l’environne- ment105_{, la gestion du service de chauffage de certains bâtiments communaux sans}

organiser aucune procédure d’appel d’offres. TECKAL, une entreprise privée active dans le domaine des services de chauffage, a attaqué cette décision devant le «Tribunale amministrativo regionale», en faisant valoir que la commune aurait dû organiser des procédures de passation.

100. Ne peut-on voir l’expression de cette tradition dans les propos de l’av. gén. LA PERGOLA, qui, dans ses concl. précédant l’arrêt BFI (op. cit.), précisait que «selon moi, il n’y a pas lieu de s’étendre

davantage sur le fait qu’une autorité publique est libre de l’organisation de sa structure, de manière à ce qu’elle puisse mieux répondre aux besoins du public. Le choix d’un modèle d’organi- sation par un service public ne signifie donc pas que l’on doive appliquer des dispositions qui doi- vent régler une toute autre situation bien déterminée, à savoir la fourniture d’un service par un particulier à une institution publique contre rémunération» (souligné égal. par D. D’HOOGHE et F. VANDENDRIESSCHE, Publiek_private Samenwerking, Bruges, Die Keure, 2002, spéc. n° 67, p. 45). 101. Pour plus de développements, voy. not. A.L. DURVIAUX et N. THIRION, «Les modes de gestion des services publics locaux et le droit communautaire», J.T., 2004, pp 17-27. L’art. 295 (ex-art. 222), prévoyant la neutralité vis-à-vis du régime de propriété publique ou privée, et l’art. 86, § 2 (ex-art. 90) du Traité CE semblaient au demeurant impliquer quelques nuances dans le traitement de ce délicat problème.

102. A.L. DURVIAUX et N. THIRION, op. cit., spéc. pp. 24-27.

103. Voie empruntée par la Cour de justice dans son arrêt du 25 janvier 2001, Glöecker, aff. C-475/99, souligné par D. KELESIDIS, «Droit de la concurrence et politique de santé: des prestations sociales aux achats publics», comment. sous C.J.C.E., 16 mars 2004, AOK-Bundesverband et a., aff. jtes C- 355/01, A.C.C.P., 2004, n° 39, pp. 58-62.

104. L’expression est choisie pour indiquer qu’il y aurait des actes qui ne sont pas couverts par le con- cept de marché public.