La relation communes participantes – structure de coopération
intercommunale répond-elle aux conditions de la théorie «in
house», telle qu’avancée par la Cour de justice?
15. On constate que dans le décret portant réglementation de la coopération inter- communale en lui-même, aucune disposition n’a trait à l’applicabilité de la régle- mentation sur les marchés publics aux structures de coopération intercommunale, et en particulier dans le cadre de la relation entre cette dernière et ses participants.
Même dans les travaux préparatoires du décret portant réglementation de la coo- pération intercommunale, peu d’attention a été accordée à la problématique du «in house», bien que la jurisprudence TECKAL date déjà d’avant la réalisation du décret portant réglementation de la coopération intercommunale. Néanmoins, lors de la réalisation du décret portant réglementation de la coopération intercommu- nale, le législateur décrétal a pris pour point de départ le fait que la structure de coopération intercommunale doive être considérée comme un prolongement de la commune. Le législateur décrétal est d’avis que «sans transfert de la compétence
de gestion», l’association relève de la législation sur les marchés publics.
45. Il convient cependant de faire référence à la considération suivante de l’arrêt Asemfo:
“S’agissant de la première condition, relative au contrôle de l’autorité publique, il résulte de la jurisprudence de la Cour que la circonstance que le pouvoir adjudicateur détient seul ou ensemble avec d’autres pouvoirs publics la totalité du capital d’une société adjudicataire tend à indiquer, en principe, que ce pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei).”
46. Un marché public est en effet défini dans le droit relatif aux marchés publics comme un “contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques (…)”.
47. C.J.C.E., 18 décembre 2007, Asocaciòn Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de
Dans l’exposé des motifs48, cette prise de position est justifiée de la manière sui-
vante:
«Il ne serait pas correct d’attribuer un avantage considérable à un secteur, qu’il revête la forme d’une association de communes, présent sur le marché concurren- tiel. D’un autre côté, il semble assez clair que lorsque des communes mettent une association sur pied pour une prestation de services, elles fassent donc appel à cette association. Sur la base de cette considération, la prestation de services exclusive a été posée comme principe, principe envers lequel le Conseil d’Etat n’a émis aucune remarque. Si, selon le Gouvernement flamand, il était fait usage de ce système, ni la législation sur les marchés publics, ni la réglementation TVA ne seraient d’applica- tion. Il est difficile de garantir une sécurité absolue dans ce cas, (…)».
Mais encore49:
«Il est opté pour une combinaison d’une part de liberté totale des communes participantes, et, d’autre part, de la préservation de la possibilité d’une gestion communale propre, avec une prestation de services exclusive pour l’association au profit des communes qui désirent sortir de leur propre gestion. Cela revient à dire que, dans le dernier cas de figure, la commune peut exclusivement s’adresser à son association, mais qu’elle n’est pas tenue de le faire si elle désire réaliser une pres- tation en gestion propre. Dans cette structure, une prestation confiée à l’associa- tion propre ne relèverait également pas du champ d’application de la législation sur les marchés publics et de la réglementation TVA. Il va de soi que ce n’est pas le cas lorsque la commune se réserve le droit de faire appel à des tiers».
Le législateur décrétal est, lors de la rédaction des règles, donc parti du fait que dès qu’il est question d’un transfert de gestion, ce qui n’est le cas que dans l’asso- ciation chargée de mission, il n’est nullement question d’applicabilité de la régle- mentation sur les marchés publics.
En ce qui concerne les autres formes de coopération intercommunale, le législa- teur décrétal dit avoir trouvé une solution avec la «prestation de services exclu- sive» de la part de la structure de coopération envers les communes participantes.
Il ressort surtout de l’exposé des motifs que l’application de la théorie du «in house» est véritablement problématique dans le cas de l’association prestataire de services50.
Le décret portant réglementation de la coopération intercommunale en lui-même n’offre pas d’explication plus détaillée sur la meilleure manière d’aborder la pro- blématique des structures de coopération intercommunale, pas plus que la prépara- tion parlementaire.
48. Doc. Parl. 2000-2001, n° 565/1, 9. 49. Doc. Parl. 2000-2001, n° 565/1, 14.
50. C’est ce qui ressort également de la note de la VVSG, où l’on peut lire que “la problématique se
pose principalement dans le cas des associations qui sont réformées en associations prestataires de services”.
16. Il s’avère néanmoins que sur la base des conditions simplement stipulées dans l’arrêt TECKAL, et plus particulièrement celles relatives à l’association prestataire de services et chargée de mission, il subsiste un doute qu’il puisse être satisfait au critère de contrôle et de majorité. Il sera en effet rare qu’une structure de coopéra- tion intercommunale exécute la majorité de ses prestations au profit d’un seul parti- cipant bien défini. Ajoutons encore à cela que ce participant peut avoir une influence sur les décisions de la structure de coopération intercommunale.
Vu que l’article 44 du décret portant réglementation de la coopération intercom- munale détermine qu’aucun participant ne peut disposer d’un nombre de voix étant supérieur à la moitié du nombre total de voix déterminé statutairement, ce dernier point est par ailleurs impossible dans le cas d’une association prestataire de servi- ces ou chargée de mission.
Dans l’arrêt CARBOTERMO51, la Cour a cependant estimé qu’il était possible
de satisfaire au critère de majorité lorsque la personne morale effectue l’essentiel de son activité avec ces collectivités prises dans leur ensemble. Ce n’est pas néces- sairement avec telle ou telle de ces collectivités, mais il s’agit d’activités effectuées avec ces collectivités prises dans leur ensemble.
La question est ici également de savoir si sont visées uniquement les activités que la structure de coopération exécute au profit de tous les participants, ou égale- ment celles exécutées pour des participants individuels.
Ce n’est que dans la première interprétation qu’il nous semble pouvoir supposer que les marchés attribués à une structure de coopération intercommunale par ses participants répondent au critère de majorité. En effet, une structure de coopération intercommunale ne peut exécuter que des opérations «d’intérêt communal» au pro- fit de ses participants. D’autant plus s’il s’agit, comme dans le cas d’une associa- tion chargée de mission, d’une «internalisation collective»52, auquel cas toutes les
communes participantes ont transféré communément à l’association chargée de mission les mêmes activités par le biais d’un acte de constitution et des statuts. Il en va également de même pour l’association de projet et l’association interlocale, lorsqu’elles sont créées dans le but de réaliser un projet clair, au profit de tous les participants communaux et non au profit d’un seul participant communal.
Dans le cas d’une association prestataire de services au contraire, de nombreuses prestations «individuelles» sont exécutées au profit de communes participantes bien définies (et dans une moindre mesure au profit de toutes les communes parti- cipantes considérées dans leur ensemble).
51. C.J.C.E. 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo.
52. M. VOREL et N. VAN NULAND, “Een recente ontwikkeling in het Europese aanbestedingsrecht. Hoofdlijnen uit de rechtspraak over inbesteding”, T.B.O. 2007, 63.
17. La prise de position adoptée dans les travaux préparatoires du décret portant réglementation de la coopération intercommunale s’avère également s’être basée sur ce qu’on appelle la théorie de substitution, telle que développée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 2 décembre 198153. Cette théorie de substitution implique
qu’une convention conclue entre deux personnes morales publiques, ou quelle que soit la manière dont elles sont liées entre elles, n’est pas automatiquement exclue du domaine d’application de la réglementation relative aux marchés publics. Ce n’est le cas que lorsqu’il est question d’un «transfert de gestion», et plus particuliè- rement lorsqu’une partie confie l’exécution des décisions qu’elle a prises, dans le sens où cette partie se prive du droit d’exécuter indépendamment ou avec des tiers la même prestation que celle qu’elle a confiée à l’autre.
La Commission a indirectement abondé en ce sens en ce qui concerne la relation commune – entreprise communale autonome. Il peut dans ce cadre être fait réfé- rence au paragraphe suivant de la lettre de sommation de la Commission du 16 octobre 200254:
«Lorsque l’entreprise communale autonome est habilitée à intervenir à la place
de la commune et que la commune a expressément, exclusivement et entièrement confié sa compétence à l’entreprise communale autonome créée (sans qu’elle se soit réservé le droit ou non d’utiliser les services de l’entreprise), les règles relati- ves aux marchés publics et celles du Traité CE, sur la base de l’article 45 susmen- tionné du Traité CE, ne sont pas d’application».
La Commission soutient par conséquent son point de vue sur l’article 45 du Traité CE, vraisemblablement selon lequel, en cas d’attribution/délégation d’une certaine tâche, il est question du transfert d’une compétence de décision exclusive (transfert de gestion?) à une entité, cette dernière disposant également dans le cadre de cette tâche d’un «pouvoir public» qui revient normalement à l’autorité cédante et par conséquent, pouvant également prendre des décisions contraignantes en la matière55.
53. C.d’E., a.s.b.l. Fédération Nationale des entrepreneurs routiers, nr. 21.624, 2 décembre 1981,
A.P.T. 1983, 76-79, note P.-J. DELAHAUT; D. D’HOOGHE et F. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2003, 74-75; A.-L. DURVIAUX en N. THI-
RION, «Les modes de gestion des services publics locaux, la réglementation relative aux marchés publics et le droit communautaire», J.T. 2004, 19; P. THIEL, «L’application des marchés publics aux relations entre deux pouvoirs publics. Commentaire de l’arrêt de la Cour de justice des Com- munautés européennes du 18 novembre 1999 (Teckal)», Mouv. Comm. 2000, 191-194; Ph. QUER- TAINMONT, «La concurrence du secteur public aux entreprises privées», A.P.T. 1982, 148-153. 54. Lettre de sommation de la Commission des Communautés européennes, C (2002) 384, 16 octobre
2002, adressée au ministre des Affaires étrangères de l’époque, L. MICHEL, rédigée dans le cadre d’une enquête à l’initiative de la Commission sur l’application des règles des marchés publics au niveau belge local.
55. G. LAENEN, “Het Asemfo-arrest: eindelijk een lichtpunt in de duisternis”, (note sous CJCE 19 avril 2007, affaire C-295/05), T.Gem. 2007/4, 335.
18. Cette vision n’a, selon nous, aucun fondement direct dans la jurisprudence actuelle de la Cour de justice.
Dans le récent arrêt ASEMFO, la Cour de justice en est arrivée à la constatation qu’une autorité ne peut «manifestement» pas être qualifiée de pur «tiers» envers une autre autorité, lorsque celle-ci est tenue d’uniquement exécuter des prestations
confiées à la structure de coopération intercommunale sur la base d’une relation n’étant pas purement contractuelle.
Sur la base de cette jurisprudence, les arguments pourraient être puisés pour quali- fier les marchés octroyés à une association chargée de mission comme des marchés «in house», et ce en raison du fait que ces marchés sont octroyés sur la base de l’acte de constitution et des statuts, et donc non sur une base simplement contractuelle.
Surgit également la question de la mesure dans laquelle «l’assujettissement» de l’association chargée de mission est comparable à celui de l’arrêt cité de la Cour de justice, dans lequel il est question d’une obligation légale, alors que dans le cas d’asso- ciations chargées de mission, il est «uniquement» question d’obligation statutaire.
Il convient selon nous d’attendre de voir si la théorie «d’exclusivité» sera ou non confirmée par la Cour de justice.
19. Il faut en outre constater que la clause d’exclusivité n’est recommandée que pour les associations prestataires de services, et non pour les associations de projet, qui ne disposent cependant pas non plus d’un transfert de gestion. Contrairement à l’association prestataire de services et chargée de mission, l’association interlocale et l’association de projet sont créées uniquement pour un projet clairement défini dans la convention, à savoir les statuts, et ne pouvant de toute façon être exécuté que par cette association. Dans ce sens, il est «indirectement» question d’un carac- tère exclusif.
Nous émettons de nouveau une réserve quant à savoir si ce point satisfait aux exigences strictes de la Cour de justice.
20. Quoi qu’il en soit, cette théorie peut selon nous tout au plus s’appliquer dans le cas d’une structure de coopération dans laquelle tout capital privé est absent. En effet, selon nous, il ne peut être déduit de l’arrêt ASEMFO que la Cour revienne sur sa précédente jurisprudence en ce qui concerne la participation de capital privé. Dans cette optique, nous ne sommes pas convaincus que les structures de coopé- ration «mixtes», telles que celles encore en situation transitoire, répondent aux cri- tères de la théorie «in house».
Il n’y a aucun doute que pour le choix de ces personnes de droit privé dans une association interlocale, la concurrence doit également jouer, et, s’il est satisfait aux conditions ratione materiae, un marché public doit même être annoncé56.
21. En ce qui concerne l’association interlocale, la question se pose de savoir si l’absence de la personnalité civile en elle-même induit qu’il soit question d’un marché «in house».
Selon C. DE KONINCK et V. PETITAT57, une réponse confirmative doit ici être
donnée. On peut en déduire de la sorte de la première condition présupposée par ces auteurs pour être considéré comme un «marché in house», à savoir «le fait pour
un pouvoir adjudicateur de confier une prestation de travaux, livraisons et services à une personne morale qui est légitimement distincte de ce pouvoir». Cependant,
selon une lecture stricte de l’arrêt TECKAL relatif à l’application de la réglementa- tion sur les marchés publics, «un organisme qui est juridiquement scindé du service
adjudicateur et qui peut prendre des décisions autonomes» suffit.
Il faut ici indiquer que l’association interlocale dispose de la possibilité de dési- gner une commune gestionnaire. Un comité de gestion est également désigné, com- posé d’au moins un délégué de chaque participant. L’association interlocale semble disposer dans une certaine mesure, il est vrai limitée, d’une compétence décision- nelle indépendante58. La question est de savoir si cette «compétence décisionnelle»
est suffisante.
22. Quoi qu’il en soit, la «clause d’exclusivité» semble ne pouvoir offrir aucune solution à la participation des structures de coopération intercommunales sur la base de l’article 78 du décret portant réglementation de la coopération intercommu- nale, vu que l’arrêt CARBOTERMO confirme à présent que l’exercice indirect d’un contrôle par l’autorité adjudicatrice induit un affaiblissement du contrôle.
56. Voir J. DEBIEVRE, “De eerste steen van het nieuwe gemeentehuis. Het Decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking”, T.Gem. 2002/2, 123.
57. C. DE KONINCK et V. PETITAT, “Inbesteding zonder aanbesteding. Aanscherping van de voorwaarden in het Parking-Brixen-arrest van het Hof van Justitie”, NjW 2005, 1233.
58. Selon J. DEBIEVRE, l’attribution de la compétence de prendre des décisions contraignantes à la commune gestionnaire est en conflit avec l’absence de transfert de gestion. Voir J. DEBIEVRE, “De eerste steen van het nieuwe gemeentehuis. Het Decreet van 6 juli 2001 houdende de interge- meentelijke samenwerking”, T.Gem. 2002/2, 122.
Section 5
Comment les autorités flamandes considèrent-elles la théorie
du «in house», telle qu’avancée par la Cour de justice?
23. Malgré le fait que les autorités flamandes interviennent en tant qu’autorité de contrôle sur les communes et la coopération mutuelle, elles se sont longtemps murées dans le silence.
Très récemment, à savoir le 14 septembre 200759, les autorités flamandes ont
édicté une circulaire à la suite des développements de la jurisprudence de la Cour de justice. Cette circulaire est intitulée «Circulaire LNE/2007/1 relative à l’applica- tion de la législation sur les marchés publics – Adjudications «In house» – Implica- tions du principe d’égalité lors de l’adjudication de marchés publics»60.
24. La circulaire indique tout d’abord clairement qu’un pouvoir adjudicateur peut – sans faire un appel préalable au marché – décider de réaliser lui-même un marché avec des moyens et du personnel «en régie» propres. Il n’est alors pas question d’une attribution du marché à une personnalité juridique séparée.
Il est également fait référence aux conditions du bien connu arrêt TECKAL de la Cour de justice, selon lequel une autorité n’est en effet pas tenue d’appliquer la loi sur les marchés publics si, pour des raisons budgétaires, elle confie certaines tâches à une entité séparée.
La circulaire rappelle les lignes directrices les plus importantes de la jurispru- dence existante de la Cour de justice:
1. Contrôle comme sur les propres services: il faudra en d’autres termes vérifier
concrètement à chaque fois si à la lumière de dispositions légales et statutai- res, l’autorité adjudicatrice peut influencer oui ou non les objectifs stratégi- ques et les décisions importantes de l’entreprise liée, de façon déterminante. 59. La Région de Bruxelles-Capitale et la Région wallonne avaient déjà, respectivement en date des 11 et 13 juillet 2006, émis une circulaire. Il s’agit de la “Circulaire portant sur les relations contrac- tuelles entre pouvoirs adjudicateurs” (M.B. 13 octobre 2006) et de la “Circulaire aux communes, provinces, régies communales et provinciales autonomes et intercommunales, C.P.A.S et associa- tions Chapitre XII de la Région wallonne, portant sur les relations contractuelles entre deux pou- voirs adjudicateurs” (M.B. 27 juillet 2006).
60. M.B.4 octobre 2007.
Cette circulaire aborde dans une première partie la “problématique in-house”, et dans une seconde les “implications du principe d’égalité lors de l’attribution des marchés publics”.
Là où la circulaire de la Région de Bruxelles-Capitale s’adresse explicitement aux Bourgmestres et échevins des intercommunales et où la circulaire de la Région wallonne le fait aux communes, pro- vinces, entreprises communales et provinciales autonomes, C.P.A.S., et le Chapitre XII –associa- tions de la Région wallonne, la Circulaire flamande ne mentionne nullement ses destinataires.
Sur la base de la jurisprudence existante, il faudra déjà prendre en compte les éléments suivants lors de l’appréciation de ce premier critère:
a. L’autorité adjudicatrice doit pouvoir exercer des compétences de contrôle particulières sur l’autre personnalité juridique, autres que celles dont dis- pose un actionnaire majoritaire. L’actionnariat (même 100 %) ne consti- tue en soi pas un critère déterminant61.
b. La relation entre un organe public et ses propres services est dominée par des considérations et exigences spécifiques qui sont en relation avec la recherche d’objectifs d’intérêt général à atteindre. Des entreprises pri- vées par contre cherchent à atteindre des objectifs d’intérêt particulier. Pour ces raisons le critère n’est pas considéré comme atteint dès qu’une entreprise privée participe dans la personne à laquelle le marché est attri- bué, indépendamment de la part de sa participation62.
c. L’exercice du contrôle via une personne intermédiaire est un élément atténuant, même s’il s’agit d’une filiale contrôlée à 100 %63.
d. A la lumière de la jurisprudence existante il semble possible que différen- tes autorités adjudicatrices créent une entité commune, à laquelle un «con- trôle comme s’il s’agissait de ses propres services» peut être exercé64. Une
jurisprudence ultérieure en la matière devra apporter plus de clarté. 2. Effectuer la plupart des activités au profit de l’autorité adjudicatrice: dans
l’état actuel de la jurisprudence, il ne sera pas toujours évident pour les admi- nistrations de déterminer sous quelles conditions une activité commerciale