Comment les communes et les structures de coopération
intercommunale envisagent-elles la théorie «in house»?
27. Dans le point de vue, appelé «Decreet van 6 juli 2001 houdende de interge- meentelijke samenwerking (décret portant réglementation de la coopération inter- communale), Knelpuntennota. Oplossingsvoorstellen»69, rédigé par la Vereniging
van Vlaamse Steden en Gemeenten (VVSG), à savoir l’association des villes et des communes flamandes, nous constatons que la VVSG se range complètement der- rière le point de vue des travaux préparatoires du décret portant réglementation de la coopération intercommunale:
«Lors d’une évaluation du décret portant réglementation de la coopération inter-
communale, il est crucial de clarifier dans le décret Coopération intercommunale l’application de la législation sur les marchés publics. L’idéal est d’expliquer entièrement tant le domaine d’application que les modalités d’application.
Il est donc préférable de se baser ici sur les récents cadres législatifs européens. Pour les associations chargées de mission, aucun problème ne devrait en principe se poser. Pour les associations prestataires de services, il devrait en principe être garanti que la législation relative aux marchés publics ne s’applique pas aux conven- tions écrites à titre onéreux pour la livraison de biens et / ou services pour ces pres- tations où une exclusivité réciproque s’applique entre les deux parties concernées (commune et/ou CPAS et association prestataire de services). On peut ici parfaite- ment retomber sur la jurisprudence européenne. L’arrêt Teckal70 admet en effet que la législation en matière de marchés publics ne s’applique pas si la collectivité terri- toriale à qui l’on désire attribuer un marché, vraisemblablement des personnes dis- tinctes de la commune, la commune / le CPAS exercent un contrôle comme sur leurs propres services et que la collectivité territoriale effectue simultanément la majorité de ses activités pour la commune ou le groupe de communes qui le dirigent.
Les associations prestataires de services ou chargées de mission répondent parfaite- ment à cette description vu qu’elles sont au final un prolongement partageant les coûts de l’administration locale et qu’elles travaillent principalement pour ces administra- tions locales et entièrement sous le contrôle démocratique de ces administrations.
Ce n’est qu’à l’aide de ces garanties d’économie d’échelle et de synergie néces- saires que les associations prestataires de services peuvent être créées.
69. Point de vue VVSG mai 2005 – Decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwe- rking (DIS) – knelpuntennota, 10, publié sur www.vvsg.be.
70. Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 18 novembre 1999. Teckal Srl contre la Commune de Viono et Azierda Gas-Acopia Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia. Demande de décision préju- dicielle: Tribunale administrativo regionale per l’Emilia – Remagna – Italie. Marchés publics de services et de fournitures – Directives 92/50/CEE et 93/36/CEE – Attribution par une collectivité territoriale à un groupement dans lequel elle est associée d’un contrat de fourniture de produits et de prestation de services déterminés. Affaire C-107/98.
Cette législation sur «l’internalisation» n’offre selon nous aucune solution à la problématique relative à l’application de la législation relative aux marchés publics en ce qui concerne la relation entre les associations chargées de mission et prestataires de services, ni en ce qui concerne la relation entre la commune et son association chargée de mission et/ou prestataire de services lorsqu’un apport de capital privé est prévu. En ce qui concerne cette dernière possibilité, la Cour de justice européenne a, le 11 janvier, prononcé un important jugement à l’égard de la ville allemande ‘Stadt Halle’71. Avec ce jugement, la Cour admet qu’il n’est jamais question «d’internalisation» lorsqu’on confie des tâches à une collectivité avec participation de capital privé, même si le pouvoir adjudicateur possède la majorité des actions au sein de cette collectivité».
28. En ce qui concerne les associations interlocales et les associations de projet, il convient de constater que les conventions que nous avons consultées ne contien- nent aucune disposition spécifique dans le cadre de la théorie «in house».
Dans la majorité des cas, les participants n’attribuent aucun marché supplémen- taire à la structure de coopération en sus des marchés repris dans la convention.
29. Même dans le cas des associations chargées de mission, trop peu d’attention est accordée à la problématique «in house», probablement vu qu’il est question d’un transfert de gestion. Dans ce cas également, les statuts se limitent générale- ment à une description de l’objectif (voir par exemple Digipolis, Provinciale en
Intercommunale Drinkwatermaatschappij der Provincie Antwerpen (PIDPA), Intergemeentelijke Vereniging voor Duurzaam Afvalbeheer Mechelen (Ivarem)).
Pour les activités qui ne sont pas mentionnées dans les statuts de l’association (par exemple le placement de conteneurs pour l’évacuation de déchets, cette acti- vité n’étant généralement pas mentionnée dans les statuts d’une intercommunale des déchets), un marché public est annoncé, et l’association est libre de s’y inscrire.
Etude de cas: gestionnaires de réseau de distribution (par exemple Intercommu- nale Vereniging voor de Energiedistributie in de Kempen en het Antwerpse (IVEKA))
Ici également, les statuts de cette association se limitent à la description d’un objectif, à savoir «la gestion du réseau de distribution, dans le sens du décret élec-
tricité et gaz et leurs arrêtés d’exécution, ainsi que l’exercice de toute activité con- nexe, comme l’éclairage public, l’utilisation et éventuellement la génération d’électricité au moyen de cogénération et d’un moteur à gaz, relié aux installations de distribution, dans le cadre de l’énergie requise pour les pertes de tension et/ou sa consommation propre».
Il faut cependant constater que dans la dernière modification de statuts du 17 décembre 2007, réalisée à la demande du commissaire de gouvernement, une dis- position spécifique a été ajoutée concernant EANDIS, auquel le gestionnaire de réseau de distribution fait appel pour l’exécution de certaines tâches. L’explication de cette disposition est la suivante:
«Une autre partie des modifications proposées trouve son origine dans les
remarques émanant de l’autorité de contrôle, ainsi qu’à l’occasion de la création d’Eandis.
De cette manière, le commissaire de gouvernement désire une description plus stricte de l’objectif de l’association chargée de mission (en termes de collaboration avec des tiers) (article 3 alinéa B) ainsi qu’une meilleure description du package de tâches du comité de direction ainsi que celui du comité de management (article 18). Dans le cadre de la problématique «in house», il est indiqué que le conseil d’administration pilote le fonctionnement d’Eandis comme s’il s’agissait de ses propres services qui exécutent les tâches propres de l’association chargée de mis- sion (article 4 – article 2 de l’annexe 3) et qu’Eandis soumet chaque année un schéma d’organisation (article 8 de l’annexe 3) au conseil d’administration. Ces adaptations qui renforcent le lien entre l’association chargée de mission et Eandis ont pour objectif de formuler de manière aussi claire et complète que possible les conditions que la Cour européenne du Luxembourg postule actuellement comme correspondant à un «marché in house».
30. Dans le cas de certaines associations prestataires de services, les statuts com- portent explicitement une clause d’exclusivité réciproque ou non. Cette clause n’a pas nécessairement trait à toutes les activités et à tous les participants de la struc- ture de coopération. Dans la plupart des cas, les participants sont par exemple libres de choisir les activités pour lesquelles ils font exclusivement appel à la struc- ture de coopération.
Etude de cas 1: Intercommunale Maatschappij voor Ruimtelijke Ordening, Eco- nomische Expansie en Reconversie van het Gewest Kortrijk (Leiedal)
Dans ses statuts de 2003, LEIEDAL prévoit déjà une clause très détaillée «d’exclusivité réciproque».
«Les services pour une ou plusieurs communes participantes pour lesquelles la
(les) commune(s) participante(s) octroie(nt) une “exclusivité réciproque”. “Exclusivité réciproque” signifie, dans le cadre de cet article:
– Leiedal fournit les services décrits de manière limitative sur une base exclu- sive et à la (aux) commune(s) participante(s); et
– La (les) commune(s) participante(s) s’engage(nt) à exclusivement faire appel à Leiedal, sous réserve du droit de la (des) commune(s) participante(s) d’exé- cuter ces activités en régie; et
– La prestation de services exclusive est octroyée sur une base de partage des coûts, ce qui signifie que les communes ne paient à Leiedal que leur part dans
les dépenses et frais communs liés aux services exécutés sur une base exclu- sive.
a. Les conseils communaux des communes participantes décident de l’attri- bution des exclusivités, au plus tard pour la première assemblée générale de l’année suivant la recomposition des conseils communaux des com- munes participantes.
b. Les services exclusifs qui sont offerts aux administrations communales sont énumérés dans le document intitulé “annexe 2 aux statuts”. Le document susmentionné intitulé “annexe 2 aux statuts” demeure attaché au présent acte de sorte qu’ils constituent un seul et même ensemble indi- visible.
c. Les communes participantes peuvent octroyer une exclusivité pour tout ou partie des services exclusifs repris dans l’annexe 2.
d. Les services exclusifs sont fournis sur la base d’une estimation détermi- née au préalable, et en concertation, par sous-prestation, des unités de temps requises, ainsi que du délai d’exécution. Toute déviation au mon- tant présupposé est soumise à l’approbation du Collège des Bourgmestre et Echevins.
e. Conformément au principe de partage des coûts, les unités de temps véri- tablement consacrées à l’exécution de la prestation seront facturées au tarif unitaire fixé en concertation, sans que la part à payer n’excède le montant estimé au début de la prestation, comme éventuellement adapté, comme prévu sous.
f. Le tarif unitaire pour la prestation de services exclusive sera fixé par le conseil d’administration et, pendant l’exécution d’une sous-mission spé- cifique, ne sera adapté qu’à l’évolution de l’indice de santé.
g. Si, pendant l’exécution de la prestation de services exclusive, Leiedal commet une faute grave, la commune participante sera habilitée à, en première instance, envoyer un avertissement.
(…)
§ 3. Les services aux autorités de droit public participantes ou les autres administrations du secteur public qui n’apparaissent pas dans la liste des ser- vices exclusifs et qui sont attribués à l’association à l’issue de l’application de la procédure prévue dans la loi du vingt-quatre décembre mille neuf cent nonante-trois relative aux marchés publics et certains marchés pour l’adjudi- cation de travaux, livraisons et services.»
Les activités pour lesquelles les communes participantes ont, au début de l’année, consécutivement à la recomposition des conseils communaux, accordé l’exclusivité à LEIEDAL, sont donc considérées comme «in house». Les marchés pour lesquels une certaine commune n’a pas octroyé l’exclusivité au moment sus- mentionné, mais que la commune désire par après confier à LEIEDAL, ne peuvent l’être. Elles doivent, pour ce faire, annoncer un marché public. La question est de savoir la mesure dans laquelle la «clause d’exclusivité» doit être ou non considérée comme un truc juridique. En effet le moment d’attribution d’un certain marché n’a
selon nous aucune incidence sur le «contrôle» que la commune exerce sur la struc- ture de coopération intercommunale. Il n’est guère plus aisé de voir comment l’exi- gence d’exclusivité peut ici jouer un rôle.
Etude de cas 2: Interkommunale ontwikkelingsmaatschappij voor de Kempen (IOK)
Les statuts de l’IOK prévoyaient déjà en 2003 la disposition suivante «d’exclusi- vité réciproque»:
«Le principe de prestation de services réciproque exclusive entre l’association et
les participants affiliés s’applique aux principes susmentionnés».
Il est également question du principe de «répartition des coûts avec rétribution»: «Le Intergemeentelijke Milieudienst (IMD), le Intergemeentelijke preventiedienst
(GiD PBW) et le Intergemeentelijk Centrum voor Geweldbeheersing (ICG) ont été créés et sont maintenus comme des entités distinctes ayant une identité, une comp- tabilité et une composition propres, basées sur le principe de la répartition des coûts avec une rétribution pour les participants équivalente à leur part dans les dépenses intercommunales».
Etude de cas 3: Intergemeentelijke Vereniging voor Ontwikkeling van het Gewest Mechelen en Omgeving (IGEMO)
Les statuts de l’IGEMO prévoient la possibilité d’octroi d’exclusivité «dans un seul sens», à savoir par les communes participant à IGEMO:
«Les communes participantes peuvent, pour les services suivants, accorder
l’exclusivité à l’association intercommunale pour le développement de la région ‘Mechelen en omgeving’ (IGEMO)».
Il convient cependant de constater que de nombreuses associations ne compor- tent aucune disposition spécifique ayant trait au «in house» et qu’elles se bornent à une description des activités, qui sont exécutées «à la demande des communes par- ticipantes» (voir par exemple Financieringsintercommunale voor Investeringen in West- en Oost-Vlaanderen (FINIWO)). Bien que cela doive être le cas, il s’avère dans la pratique que la réglementation sur les marchés publics n’est pas toujours respectée lors de l’attribution des marchés.