Comment les autorités flamandes considèrent-elles la théorie
du «in house», telle qu’avancée par la Cour de justice?
23. Malgré le fait que les autorités flamandes interviennent en tant qu’autorité de contrôle sur les communes et la coopération mutuelle, elles se sont longtemps murées dans le silence.
Très récemment, à savoir le 14 septembre 200759, les autorités flamandes ont
édicté une circulaire à la suite des développements de la jurisprudence de la Cour de justice. Cette circulaire est intitulée «Circulaire LNE/2007/1 relative à l’applica- tion de la législation sur les marchés publics – Adjudications «In house» – Implica- tions du principe d’égalité lors de l’adjudication de marchés publics»60.
24. La circulaire indique tout d’abord clairement qu’un pouvoir adjudicateur peut – sans faire un appel préalable au marché – décider de réaliser lui-même un marché avec des moyens et du personnel «en régie» propres. Il n’est alors pas question d’une attribution du marché à une personnalité juridique séparée.
Il est également fait référence aux conditions du bien connu arrêt TECKAL de la Cour de justice, selon lequel une autorité n’est en effet pas tenue d’appliquer la loi sur les marchés publics si, pour des raisons budgétaires, elle confie certaines tâches à une entité séparée.
La circulaire rappelle les lignes directrices les plus importantes de la jurispru- dence existante de la Cour de justice:
1. Contrôle comme sur les propres services: il faudra en d’autres termes vérifier
concrètement à chaque fois si à la lumière de dispositions légales et statutai- res, l’autorité adjudicatrice peut influencer oui ou non les objectifs stratégi- ques et les décisions importantes de l’entreprise liée, de façon déterminante. 59. La Région de Bruxelles-Capitale et la Région wallonne avaient déjà, respectivement en date des 11 et 13 juillet 2006, émis une circulaire. Il s’agit de la “Circulaire portant sur les relations contrac- tuelles entre pouvoirs adjudicateurs” (M.B. 13 octobre 2006) et de la “Circulaire aux communes, provinces, régies communales et provinciales autonomes et intercommunales, C.P.A.S et associa- tions Chapitre XII de la Région wallonne, portant sur les relations contractuelles entre deux pou- voirs adjudicateurs” (M.B. 27 juillet 2006).
60. M.B.4 octobre 2007.
Cette circulaire aborde dans une première partie la “problématique in-house”, et dans une seconde les “implications du principe d’égalité lors de l’attribution des marchés publics”.
Là où la circulaire de la Région de Bruxelles-Capitale s’adresse explicitement aux Bourgmestres et échevins des intercommunales et où la circulaire de la Région wallonne le fait aux communes, pro- vinces, entreprises communales et provinciales autonomes, C.P.A.S., et le Chapitre XII –associa- tions de la Région wallonne, la Circulaire flamande ne mentionne nullement ses destinataires.
Sur la base de la jurisprudence existante, il faudra déjà prendre en compte les éléments suivants lors de l’appréciation de ce premier critère:
a. L’autorité adjudicatrice doit pouvoir exercer des compétences de contrôle particulières sur l’autre personnalité juridique, autres que celles dont dis- pose un actionnaire majoritaire. L’actionnariat (même 100 %) ne consti- tue en soi pas un critère déterminant61.
b. La relation entre un organe public et ses propres services est dominée par des considérations et exigences spécifiques qui sont en relation avec la recherche d’objectifs d’intérêt général à atteindre. Des entreprises pri- vées par contre cherchent à atteindre des objectifs d’intérêt particulier. Pour ces raisons le critère n’est pas considéré comme atteint dès qu’une entreprise privée participe dans la personne à laquelle le marché est attri- bué, indépendamment de la part de sa participation62.
c. L’exercice du contrôle via une personne intermédiaire est un élément atténuant, même s’il s’agit d’une filiale contrôlée à 100 %63.
d. A la lumière de la jurisprudence existante il semble possible que différen- tes autorités adjudicatrices créent une entité commune, à laquelle un «con- trôle comme s’il s’agissait de ses propres services» peut être exercé64. Une
jurisprudence ultérieure en la matière devra apporter plus de clarté. 2. Effectuer la plupart des activités au profit de l’autorité adjudicatrice: dans
l’état actuel de la jurisprudence, il ne sera pas toujours évident pour les admi- nistrations de déterminer sous quelles conditions une activité commerciale peut être qualifiée de marginale. Il est pourtant certain qu’il faut tenir compte de toutes les circonstances qualitatives et quantitatives pertinentes. En outre l’Administration doit prendre en compte toutes les activités de l’entité à laquelle elle veut attribuer un marché. Il n’importe notamment pas si l’admi- nistration même ou certains utilisateurs profitent des services. Il n’est par con- séquent pas important de savoir qui paie les services prestés ou sur quel territoire les activités sont effectuées.
A l’issue de ces considérations, la circulaire ajoute par souci de prudence que le contrôle de ces critères, devant par ailleurs être considérés comme «limitatifs», doit toujours être interprété et évalué au «cas par cas».
La circulaire se termine, en ce qui concerne la problématique du «in house», avec la mention suivante: «il va de soi que les administrations devront à l’avenir égale-
ment accorder une attention toute particulière à la suite de l’évolution de la juris- prudence de la Cour de justice en ce qui concerne les conditions d’application abordées». Il est ici fait référence en note de bas de page à l’arrêt ASEMFO.
61. CJCE, Parking Brixen GmbH t. Gemeinde Brixen, C-458/03, 13 octobre 2005. 62. CJCE, Stadt Halle, C-26/03, 11 janvier 2005.
63. CJCE, Carbotermo, C-340/04, 11 mai 2006. 64. C.J.C.E., Carbotermo, C-340/04, 11 mai 2006.
25. Néanmoins, l’importance de la «problématique in house» est très limitée dans cette circulaire. Il convient de constater que la circulaire, contrairement à celle de la Région de Bruxelles-Capitale, se limite à une simple répétition théorique des cri- tères TECKAL, tels que stipulés dans les différents arrêts de la Cour de justice. Elle n’émet aucune recommandation concrète. Sans oublier qu’est spécifiquement abordée la question relative à la mesure dans laquelle une commune peut attribuer des tâches à une structure de coopération intercommunale dans laquelle elle parti- cipe, sans pour autant appliquer les règles de concurrence et, le cas échéant, la réglementation relative aux marchés publics65.
Bien que la date de la circulaire soit largement postérieure à l’arrêt ASEMFO, les autorités flamandes66 n’ont pas estimé nécessaire d’aborder explicitement la nou-
velle interprétation donnée par la Cour de justice à la théorie in-house.
26. Faisant suite à la circulaire du 14 septembre 2007, le Département Bestuursza-
ken, Afdeling Overheidsopdrachten du Gouvernement flamand a rédigé un docu-
ment intitulé «in-house – Europese rechtspraak», dont la première version qui date du 19 septembre 2007 a été mise à disposition sur le site Internet du Gouvernement flamand et dans laquelle différents arrêts pertinents de la Cour de justice sont abor- dés67 dans le cadre de la problématique «in house», mais uniquement jusqu’à
l’arrêt CARBOTERMO du 11 mai 200668.
Ce document n’aborde pas non plus les conséquences de cette jurisprudence sur la coopération intercommunale (et ce en opposition à la circulaire de la Région de Bruxelles-Capitale, dans laquelle est développé un raisonnement analogue à celui des travaux préparatoires au décret portant réglementation de la coopération inter- communale).
65. Bien que ce soit cependant le cas dans la circulaire de la Région de Bruxelles-Capitale.
66. Et ce en opposition à la circulaire du 13 juillet 2006 du Ministère de la Région wallonne, nommée circulaire aux communes, provinces, régies communales et provinciales autonomes et intercom- munales, C.P.A.S. et associations Chapitres XII de la Région wallonne, portant sur les relations contractuelles entre deux pouvoirs adjudicateurs (M.B. 27 juillet 2006).
67. R. SCHEEPERS, In-House – Europese rechtspraak, www2.vlaanderen.be/ned/sites/overheidso- pdrachten.