A operacionalização da noção de “custos de transação”, especialmente como desenvolvida por Williamson, permite analisar em que circunstâncias os movimentos de integração vertical, bem como a realização de contratos que restringem substancialmente a conduta das partes e/ou estabelecem vínculos de reciprocidade, têm como objetivo e resultado a geração de ganhos de eficiência, e não algum tipo de limitação da concorrência (PINHEIRO; SADDI, 2005, p. 61-64).
A Nova Economia Institucional é um termo cunhado por Oliver Williamson, em 1975. Apesar de ser recente, muitos acreditam que ela tenha surgido com o artigo de Ronald Coase, de 1937, “The nature of the
firm”. Ela é um instrumental que contempla uma série de conceitos que não
são abordados pela tradicional Teoria Microeconômica Neoclássica, como instituições, direitos de propriedade, custos de transação e performance econômica, entre outros.
Assim explica Derani e Fontoura Costa (2001, p. 82), ao abordar o tema da economia de mercado sob a ótica do Direito Ambiental Internacional:
A economia de mercado nivela o indivíduo pelo seu poder aquisitivo. A economia do socialismo real, oriundo da revolução russa, nivela o indivíduo pelo poder político. Ambas as formas econômicas dominantes, a partir do século XVIII, honram o iluminismo universalista e o cosmopolita. É certo que ambas as formas não podem levar à satisfação da sociedade [...]
Uma “transação” é definida por Williamson como “o evento que ocorre quando um bem ou serviço é transferido através de uma interface tecnologicamente separável”, sendo passível de estudo enquanto uma relação contratual, na medida em que envolve compromissos entre seus participantes, seja essa relação inter ou intrafirma. Os custos de transação nada mais são que o dispêndio de recursos econômicos para planejar, adaptar e monitorar as interações entre os agentes, garantindo que o cumprimento dos termos contratuais se faça de maneira satisfatória para as partes envolvidas e compatível com a sua funcionalidade econômica (WILLIAMSON, 2000, p. 595).
Dado que os agentes econômicos, por atuarem em um ambiente complexo e incerto, enfrentam limitações em sua capacidade de coletar e processar informações, mostrando-se incapazes de antecipadamente prever e estabelecer medidas corretivas para qualquer evento que possa ocorrer
quando da futura realização da transação, as partes envolvidas devem levar em conta as dificuldades derivadas da compatibilização das suas condutas futuras e garantir que os compromissos sejam honrados dentro da continuidade da sua interação. Por outro lado, as possibilidades de surgimento de conflitos no âmbito das relações contratuais são magnificadas pela potencial emergência de condutas oportunistas, caracterizadas como ações que, por meio de manipulação ou ocultamento de intenções e/ou informações, buscam auferir lucros que alterem a configuração inicial do contrato (NUSDEO, 2005, p. 203).
A necessidade de implementar esforços para evitar ou atenuar o oportunismo e seus efeitos está ligada ao fato gerador dos custos de transação, visto que, se as condutas dos agentes pudessem ser consideradas completamente confiáveis, a mera promessa de manter a relação contratual com a distribuição inicial de ganhos seria suficiente para gerar uma solução de adaptação da transação a qualquer evento imprevisto. Obviamente, também a existência de limites na capacidade de coletar e processar informações deve estar presente, pois, sem ela, os contratos poderiam antecipar qualquer conflito e estabelecer, sem ambiguidades, os procedimentos para sua resolução.
O modo como as dificuldades geradas pelo oportunismo são solucionadas pode ser, então, expresso em variáveis que afetam diretamente o desempenho das unidades econômicas participantes: os custos ex ante de negociar e fixar as contrapartidas e salvaguardas do contrato e, principalmente, os custos ex post de monitoramento, renegociação e adaptação dos termos contratuais às novas circunstâncias (WILLIAMSON, 2000, p. 597-598).
Os custos de transação ex ante estão presentes, com maior intensidade, em situações em que é difícil estabelecer as pré-condições para que a transação em foco seja efetuada de acordo com parâmetros planejados e esperados. A questão aqui é definir o objeto da transação em si, o que acaba exigindo longas e dispendiosas barganhas para garantir a qualidade e as características desejadas ao bem ou serviço transacionado, ou ainda para evitar problemas quanto a pagamentos monetários.
Para a análise de contratos nos mercados e movimentos de integração vertical, são especialmente relevantes os custos de transação ex post, que se referem à adaptação das transações a novas circunstâncias.
O ponto central do argumento de Williamson (2000) é que a realização de transações de compra e venda nos mercados pode incorrer em
custos não desprezíveis na interação entre compradores e vendedores. Isso certamente não ocorre quando as relações entre esses agentes são descontínuas no tempo e impessoais, no sentido de que é indiferente para cada comprador de qual vendedor ele adquire a mercadoria, e vice-versa, ou seja, é possível mudar de fornecedor ou cliente sem qualquer custo. A transação se refere unicamente, então, à transferência da propriedade de um bem ou serviço em troca de determinada quantidade de moeda, acompanhada de negociação prévia do preço e das condições de pagamento. Nesses casos, a satisfação de cada parte da transação no atendimento de suas aspirações e necessidades é garantida pela oportunidade sempre presente de buscar uma alternativa mais adequada no mercado (WILLIAMSON, 2000, p. 599).
Em muitos casos, transações mercantis entre as mesmas partes se repetem e estão assentadas em ativos específicos, ou seja, capacitações e equipamentos que perdem parte de ou mesmo todo seu valor caso a relação entre o comprador e o vendedor seja descontinuada. Assim, nesses casos, ativos específicos fazem com que a identidade dos participantes da transação, assim como a continuidade dos vínculos estabelecidos entre eles, ganhe maior dimensão econômica e com isso exista maior interação entre os agentes, o que acarretará mais custos para conservá-las.
Aqui podemos traçar um paralelo entre as questões econômicas as questões jurídicas, com base nas técnicas de autocontrole baseadas nas chamadas hierarquias funcionais, conforme preleciona Faria (1995, p. 78):
[...] as organizações complexas se destacam pelo alto grau de sua diferenciação interna, pela presença de centros dinâmicos de poder com funções de direção e controle, pela sua capacidade para agir estrategicamente, pela sua crescente autonomia com relação aos comandos e diretrizes jurídico-polítio-adminstrativo estatais [...] organizações expandem suas técnicas de autocontrole baseadas nas hierarquias funcionais, na interconexão entre tarefas de planejamento e execução na substituição da ênfase no desempenho do trabalho [...]
Possíveis divergências entre as partes em momentos de renegociação das condições da transação, seja por oportunismo ou mera discordância quanto a impactos de eventos imprevistos, acarretam custos de coleta e interpretação de informações, elaboração de contratos e esforços de barganha. Daí que as empresas busquem formas de minimizar tais custos de transação, procurando criar mecanismos contratuais que desestimulem
conflitos e, caso estes surjam, os resolvam rapidamente. Outra alternativa é evitar a dependência de fontes externas de fornecimento no insumo ou serviço em questão, realizando movimentos de integração vertical.
Corrobora essa questão a lição de Matias-Pereira (2004, p. 42) sobre a contribuição dos estudos econômicos para o tema do direito da concorrência:
[...] Sem embargo, é inegável que as leis de defesa da concorrência devem sua existência à teoria econômica. Sustentam Kwoka e White (1999) que a evolução na política antitruste norte-americana, nas últimas duas décadas, é resultado da aplicação da teoria econômica no debate judicial dessa área. A teoria aplicada ao estudo das organizações, focalizando a análise microeconômica, que foi desenvolvida por Williamson (1985) em seu livro The economic institutions of capitalism – apoiado nas contribuições de Coase, Arrow, Simon e de MacNeil –, utiliza dois pressupostos comportamentais básicos: o da racionalidade limitada de Simon (1972) e o seu corolário, os contratos incompletos, que, associados ao pressuposto do oportunismo, fornecem as bases para a análise das formas de governança das organizações.
O desenvolvimento de certas instituições especificamente direcionadas para a coordenação das transações resulta, então, dos esforços voltados para a diminuição dos custos a estas associados, buscando criar “estruturas de gestão” (governance structures) apropriadas, que constituem uma estrutura contratual explícita ou implícita dentro da qual a transação se localiza, incluindo relações de compra e venda simples, organizações internas às firmas (“hierarquias”) e formas mistas, as quais combinam elementos de interações tipicamente mercantis (barganha, metas não coope- rativas) com procedimentos de ajuste de tipo administrativo. Essas estruturas de gestão correspondem a formas institucionais particulares, que diferem quanto aos mecanismos de incentivo e controle de comportamentos, possuindo capacidades distintas quanto à flexibilidade e à adaptabilidade1.
Em suma, a teoria dos custos de transação permite demonstrar que movimentos de integração vertical e práticas contratuais que organizam as interações dos agentes nos mercados não constituem necessariamente tentativas de limitar a concorrência. De acordo com a argumentação exposta, a presença da especificidade de ativos e do oportunismo faz com que a coordenação da interação entre os agentes por relações mercantis
puramente competitivas apresente ineficiências. Daí que o estabelecimento de vínculos de reciprocidade, restrições contratuais a condutas das partes e as iniciativas de integração ou quase-integração ao longo das cadeias produtivas constituam2, frequentemente, inovações institucionais que buscam gerar ganhos de eficiência.
Com relação às possíveis negociações, Pugliesi (2001, p. 92) coloca a problemática das negociações com entre os mesmos interlocutores:
A existência de negociações futuras entre os mesmos interlocutores é outro problema da relação negocial. As negociações contínuas implicam, a cada acordo, comprometimento estratégico das partes: ceder em uma tratativa pode implicar cessões contínuas ao longo do tempo negocial e a tendência das partes em relação será a de endurecer cada um dos acordos, a fim de garantir um ponto de partida mais favorável para a próxima etapa negocial.
Outro aspecto a ser considerado consiste na possibilidade de compensação recíproca entre as contrapartes. [...]
2 Ver The Nash Equilibrium, em Baird (1998, p. 22). 2 Ver The Nash Equilibrium, em Baird (1998, p. 22).
Em suas negociações, as partes seguem regras habituais dentro de um conjunto de preferências no meio das opções que lhes são oferecidas. Dessa forma, nenhuma parte pode se deixar influenciar por motivações meramente egoísticas no momento da escolha dos “princípios de justiça”. Estes, de acordo com a hipótese estudada pelo filósofo Rawls (1971, p. 211-216), podem ser aplicados se forem levados em consideração quatro passos metodológicos: (1) em “Posição Original”, as partes envolvidas estabelecem os “princípios de justiça” por meio de um procedimento formal em que as partes ignoram certos fatos particulares, embora conheçam fatos gerais; esse procedimento, que é paulatinamente retirado, é denominado “véu da ignorância”; (2) em assembleia constituinte é aplicado o primeiro “princípio de justiça”; nele os elementos constitucionais são assegurados e, por causa da Constituição, já pressupõem como os arranjos políticos podem ser realizados na prática; (3) no legislativo as leis devem ser elaboradas conforme a Constituição (o segundo princípio é aplicado); (4) as regras são aplicadas pelos legisladores e interpretadas pelo Poder Judiciário.
Cumpre salientar que os “princípios de justiça” não só combinam com os “juízos ponderados”, como também fornecem argumentos em favor da liberdade, dado que “o estado de direito está intimamente relacionado
com a liberdade” (RAWLS, 1997, p. 257). A liberdade é um complexo de direitos e deveres definido por instituições, ordenadas conforme os “princípios de justiça”, em que o Estado é o responsável pelo bom funcionamento delas, fiscalizando e controlando empregos, preços, assistência mínima, herança e gastos, mantendo, assim, o ideal político da igualdade.