No estatuto atual, o art. 151
291dispõe sobre as fases do processo disciplinar a ser
adotado na apuração das infrações disciplinares, desenvolvido em três fases: instauração, com
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288RTJ 118.334-5. Nesta mesma linha, confira-se: MS 21.402, julgado em 03.03.93, Relator Ministro Sepúlveda pertence, MS 21.539, julgado em 25.3.93, Relator Ministro Francisco Resek.
289 Título V. artigos 143 a 182.
290 Comentário. Revista de Direito Administrativo, v. 196, p. 101, 102. 291 “Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; III - julgamento.”
a publicação do ato que constitui a comissão; inquérito administrativo, que compreende
instrução, defesa e relatório; e julgamento.
De acordo com Ivan Barbosa Rigolin, essa divisão é arbitrária e antitécnica à luz da
teoria geral do processo, que não indica a necessidade dessa separação, sabendo-se que na
verdade as fases se sucedem natural e espontaneamente, sem momentos mais rigidamente
estanques, e em geral com poucas etapas preclusivas de direitos (como a divisão parece
indicar).
292Iniciada a instrução, a comissão processante inicia a produção das provas necessárias
ao esclarecimento dos fatos.
293Para tanto, é necessária a notificação do acusado para
acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, facultando-lhe arrolar
e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar
de prova pericial,
294sob pena de nulidade.
295A partir da leitura do artigo 151, também infere-se que o processo tem início com a
publicação do ato que constitui a comissão processante (instauração – art. 151, I). Nada mais
disse o legislador sobre esta questão – por exemplo, sobre a necessidade de descrição do fato
a ser apurado constar da portaria inaugural, lacuna que, como veremos adiante, foi preenchida
por decisões judiciais e por atos normativos internos da Administração Pública Federal.
Neste ponto, não houve avanço em relação ao estatuto anterior, conforme observa José
Raimundo Gomes da Cruz:
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292 Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 255, 256.
293 “Art. 155. Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações
e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos.
294“Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de
procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial”.
295
Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PERÍCIA MÉDICA. REALIZAÇÃO. INTIMAÇÃO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. - A Lei 8.112⁄90 reconhece ao acusado em processo administrativo o direito de acompanhar pessoalmente ou por representante os atos do procedimento disciplinar.
- Inexistindo, no processo disciplinar, intimação na pessoa do acusado ou na de seu advogado, de perícia médica pertinente à instrução dos autos, o ato torna-se viciado.
- O impetrante do mandado de segurança não é obrigado a fazer prova negativa, quando alega como prova a inexistência de ato que deveria existir, sendo igualmente descabida a aplicação do art. 6°, parágrafo único, da Lei 1.533⁄51.
- Regras sobre a intimação em processo administrativo, constantes da Lei 9.784⁄99, que exigem antecedência mínima de 3 (três) dias da realização do ato.
Tal dispositivo nem tenta disfarçar a inadmissível precedência da instrução em relação à defesa, sem maior progresso em relação ao artigo 222 da Lei nº 1.711/52. Instauração corresponde à publicação do ato que constitui a comissão processante, no Diário Oficial. Falta qualquer referência do legislador à portaria inicial. Desde os tempos do autor do livro Dos delitos e das penas, é lembrada a pergunta de alguém a certa autoridade, diante de certo preso, em condições desumanas, com correntes e tudo mais: ‘E este, o que ele fez?’ A resposta da autoridade também lembrada: ‘Não sabemos, ele ainda não confessou’.296
A ausência de referência ao ato inaugural aludida pelo autor supracitado foi
preenchida pela Administração Pública por meio de parecer vinculante da Advocacia-Geral da
União.
297Este determina que, após a publicação da portaria inaugural, deve a comissão se
reunir para iniciar os trabalhos e notificar o acusado para acompanhar todos os atos
instrutórios.
Em virtude dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instauração deste imediatamente após a instalação da comissão de inquérito e, em qualquer fase do inquérito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas à apuração dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei nº 8.112, de 1990.
Contudo, esse mesmo parecer dispensa a comissão processante de informar ao acusado
de forma pormenorizada quais fatos pesam contra ele, delimitando o raio de apuração, sobre o
qual incidirá o contraditório.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa [...] indicam a desnecessidade de se consignarem, no ato de designação da c.i, os ilícitos e correspondentes dispositivos legais, bem assim os possíveis autores, o que se não recomenda inclusive para obstar influências no trabalho da comissão de inquérito ou alegação de presunção de culpabilidade. É assegurada à c.i. a prerrogativa de desenvolver seus trabalhos com independência e imparcialidade.
As opiniões doutrinárias tendentes a reconhecer a necessidade de se indicarem, nos atos de designação das comissões apuradoras, os fatos que possivelmente teriam sido praticados pelos envolvidos, como condição de validade processual pertinente à ampla defesa, não se adequam ao regramento do assunto em vigor, mormente em se considerando os comandos dos arts. 5º, LV, da Carta Magna e 153 da Lei nº 8.112/90, para que se observe o princípio do contraditório na fase processual de inquérito.
O comando constitucional para que se observem o contraditório e a ampla defesa, no processo administrativo, é silente quanto à fase processual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5º, LV). É tema disciplinado em norma infraconstitucional: a Lei nº
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296 CRUZ, José Raimundo Gomes da. O controle judicial do processo disciplinar. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 299.
8.112, de 1990, assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditório, no inquérito administrativo (v. os arts. 143 e 153), que corresponde à 2ª fase do apuratório (art. 151, II). (Grifos nossos).
Adverte, entretanto, José Raimundo Gomes da Cruz que processo algum pode ser
iniciado sem a portaria, equivalente à denúncia no processo penal e à petição inicial no
processo civil. Desse modo, não será admissível falar em ampla defesa em processo no qual o
réu desconheça os fatos, enunciados com precisão, que servem de base para a acusação.
298No mesmo sentido leciona José Armando da Costa, de que a legitimação de qualquer
processo, seja qual for a seara do Direito considerada, somente ocorre quando, no ato
instaurador (peça inauguratória), imputa-se certo fato a determinada pessoa.
299Dissertando sobre a matéria, alerta Mauro Roberto Gomes de Mattos que a portaria
inaugural do processo administrativo disciplinar deve obedecer aos mesmos requisitos da
denúncia do processo penal:
A Portaria inaugural, como especialmente o termo de indiciamento, deve corresponder, por exemplo, como já dito, a uma denúncia penal, onde a descrição dos fatos, fundamentos e a demonstração das provas, de forma explícita retiram a inépcia da acusação. Ou seja, o fato apurado é esclarecido exatamente nessa fase, onde o Direito Administrativo brasileiro saiu do inquisitório para o acusatório, passando o investigado a ter direitos impostergáveis e indelegáveis, sendo que um deles é tão fundamental tanto quanto os demais, consiste em saber do que é acusado e como demonstrará sua inocência, pois a presunção de inocência milita a seu favor e só uma acusação séria e concreta é que terá legitimidade de provar o contrário.300
Sobre a denúncia penal, lapidar é a lição de Hugo Nigro Mazzili:
A denúncia ou a queixa deve descrever com clareza todos os elementos do tipo penal cuja violação imputa ao réu, mencionando todas as circunstâncias fáticas necessárias ao exercício da ampla defesa. Na peça acusatória inicial, devem, pois, ficar respondidas as seguintes questões relativas à prática do crime: quem o fez, quando o agente o fez, onde o fez, os meios que empregou, o que fez, por que o fez e como o fez (CPP, art. 41).301
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298 Parecer GQ-55/95, publicado no Diário Oficial da União de 02.02.1995.
299 Controle Judicial do Ato Disciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 136.
300 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 Interpretada e Comentada. 3. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 1030.
Lembra-nos esse autor a clássica lição de João Mendes de Almeida Júnior, que,
remontando à lógica aristotélica, manifestou-se sobre a denúncia e a queixa no seguinte
sentido:
É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nincomac, 1. III, as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero (De Invent. I)). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes.302
Esses requisitos da denúncia ou queixa penal foram albergados pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
Inquérito. 2. Competência originária. 3. Penal e Processual Penal. 4. Corrupção eleitoral. 5. Inépcia da denúncia. A denúncia deve projetar todos os elementos – essenciais e acidentais – da figura típica ao caso concreto. No caso concreto, a denúncia não passa por esse teste. Transcrição de interceptações, sem narrativa clara da conduta tida por típica. Falta de explicitação dos limites de responsabilidade de cada réu. Ausência de descrição do fim especial requerido pelo tipo penal – obter voto. 6. Denúncia rejeitada por inepta.303
Após o advento da Lei nº 8.112/90, o mesmo entendimento foi aplicado pela
jurisprudência para a portaria inaugural do processo administrativo disciplinar, a qual, sob
pena de nulidade, deveria conter a descrição e a qualificação dos fatos e seu enquadramento
legal, de modo que restou afastada a interpretação da Administração vazada no parecer
vinculante da Advocacia-Geral da União.
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302 ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1959, v. 2, p. 183. In: MAZZILLI, Hugro Nigro. Revista Justitia. Disponível em: <www.revistajustitia.com.br>.
303
Inquérito nº 3.752. Rel. Ministro Gilmar Mendes. No mesmo sentido: “1. AÇÃO PENAL. Denúncia.
Deficiência. Omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal (‘due process of law’). Nulidade absoluta e insanável. Superveniência da sentença condenatória. Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente. Conhecimento da argüição em HC. Aplicação do art. 5º, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denúncia que, eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão. 2. AÇÃO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes ditos societários. Tipos previstos nos arts. 21,§ único, e 22 , ‘caput’, da Lei 7.492/86. Denúncia genérica. Peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputação às pessoas jurídicas. Caso de responsabilidade penal objetiva”. (HC 83.301/RS, Red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso).
Neste sentido, confira-se a ementa das seguintes decisões do Superior Tribunal de
Justiça:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DEMISSÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO. INQUÉRITO DISCIPLINAR. INSTAURAÇÃO. DIREITO DE DEFESA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. A instauração de processo disciplinar e efetuada mediante ato da autoridade administrativa que tome ciência de irregularidades funcionais praticadas pelo servidor publico, devendo conter os dados essenciais como a descrição e qualificação dos fatos, a acusação imputada e seu enquadramento legal, além da indicação da comissão de inquérito. - Instaurado o inquérito disciplinar mediante resolução contendo o auto de prisão em flagrante e nele apurada a pratica de ilícito administrativo, o que ensejou a submissão do servidor publico a comissão disciplinar, em que se lhe assegurou o exercício pleno do direito de defesa, reveste- se de legalidade o ato administrativo que o demitiu do serviço publico.304
No mesmo sentido,
Nula é a portaria instauradora do processo administrativo disciplinar que não descreve, satisfatoriamente, os fatos ilícitos a serem apurados, apresentando-se de forma genérica e imprecisa, não proporcionando ao acusado conhecimento pleno das acusações que lhe são imputadas, impossibilitando-o de promover sua defesa.305
Essa também era a orientação jurisprudencial majoritária no Supremo Tribunal
Federal:
306O exame da garantia constitucional do “due process of law” permite nela identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto- -incriminação); e (l) direito à prova”. (destaques nossos). No mesmo sentido, manifestou-se o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, em acórdão no qual o Pretório Excelso deliberou que é nulo o processo administrativo disciplinar que omitir a substância de fato das acusações na portaria e sua instauração. No seu judicioso voto anotou sua excelência: “Ao contrário da decisão recorrida, convenci-me, data vênia, de que – ainda quando se faça abstração de outras, quiçá não despidas de relevo -, há, pelo
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304 Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 7318/PR. DJ 14/04/1997 p. 12803. 305 Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 71074/ES. DJ 30/03/1992 p. 3968. Ainda
nesta linha de entendimento: “O inquérito administrativo disciplinar instaurado para apuração da prática de
ilícito administrativo mediante portaria que não contém a descrição dos fatos imputados ao servidor público contém grave vício de nulidade, porque afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa”. (Recurso em mandado de segurança nº 7186/GO. Rel Min. Cid Flaquer Scartezzini, julgado em 08.04.1997).
menos, no processo disciplinar, uma omissão grave, que importou em insanável violência à garantia constitucional da defesa: refiro-me à inexistência de imputação, dado que nem a portaria, que convocou o Conselho Disciplinar, mencionou, sequer, os fatos irrogados ao militar, nem, depois, se formulou o libelo acusatório, exigido pela legislação local”.
Em arremate, aduziu o Ministro Celso de Melo que “não se cuida de ‘erro leve de
forma’, a que alude o acórdão, com invocação indevida da lição de Seabra Fagundes: a
ciência ao acusado da substância de fato das acusações é o pressuposto mais elementar da
garantia da ampla defesa”.
Ao acompanhar o Relator, destacou o Ministro Ilmar Galvão: “[...] conforme
demonstrou o eminente Relator, o processo se ressente de nulidade insanável, qual seja, a
ausência de indicação dos fatos e atos que foram imputados ao militar, em relação aos quais
deveria ele se defender”.
Com efeito, o novo estatuto, malgrado as críticas doutrinárias, parecia ter se
harmonizado com o devido processo legal, contraditório, ampla defesa e o direito de ser
informado da acusação.
Contudo, em meados dos anos 2000, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justiça se direcionou em sentido contrário, isto é, de ser dispensável à
portaria inaugural ou à notificação detalhar os fatos a serem apurados ou a possível
penalidade a ser aplicada em caso de condenação.
A esse respeito, no Superior Tribunal de Justiça, destacamos:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. SERVIDORES DO IBAMA. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA SOBRE ANTERIOR PORTARIA DE INSTAURAÇÃO DE PAD. AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO MESMO QUE CONSIDERADO O PRAZO QUINQUENAL. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TIPIFICADAS COMO CRIMES. INCIDÊNCIA DO ART. 142, § 2º, DA LEI 8.112⁄90. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO MINUCIOSA DOS FATOS INVESTIGADOS E CAPITULAÇÃO NA PORTARIA INAUGURAL. DESNECESSIDADE. DESCRIÇÃO CONTIDA NO INDICIAMENTO. EFETIVA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Mandado de segurança contra atos da Ministra de Estado do Meio Ambiente, que aplicou a pena de demissão a servidores do IBAMA, enquadrando-os nas infrações disciplinares previstas nos arts. 117, inciso IX, e 132, incisos IV e XIII, ambos da Lei n. 8.112⁄90.
2. [...] 3. [...]
4. A descrição minuciosa dos fatos se faz necessária apenas quando do indiciamento do servidor, após a fase instrutória, na qual são efetivamente apurados, e não na portaria de instauração ou na citação inicial do processo administrativo. Precedentes.
5. O Relatório Final da Comissão Processante e o Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente individualizaram de forma consistente as condutas imputadas aos impetrantes, subsumindo-as aos tipos legais utilizados para embasar a sugerida pena de demissão.
6. Segurança denegada.307
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência aponta para o mesmo
sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. REQUISITOS. COMISSÃO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. Não se exige, na portaria de instauração de processo disciplinar, descrição detalhada dos fatos investigados, sendo considerada suficiente a delimitação do objeto do processo pela referência a categorias de atos possivelmente relacionados a irregularidades. Entende-se que, para os efeitos do art. 143 da Lei 8.112/1990, insere-se na competência da autoridade responsável pela instauração do processo a indicação de integrantes da comissão disciplinar, ainda que um deles integre o quadro de um outro órgão da administração federal, desde que essa indicação tenha tido a anuência do órgão de origem do servidor. Recurso conhecido, mas a que se nega provimento.308
Sustentada nessa jurisprudência, a Administração Pública Federal voltou a adotar a
orientação anterior e passou a deflagrar processos disciplinares por meio de portarias sem um
mínimo de conteúdo fático do que seria apurado na instrução, chegando a fazer referência a
“nomes” de operações policiais
309de onde vieram elementos de inquérito policial (prova
emprestada), só delimitando os fatos no indiciamento, quando já encerrada a instrução.
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307 Superior Tribunal de Justiça: Mandado de Segurança nº 16.581/DF, julgado em 26 de fevereiro de 2014. Rel. Ministro Benedito Gonçalves. No mesmo sentido: Mandado de Segurança nº 15.787/DF, no qual se lê na ementa: “Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a descrição minuciosa dos fatos se faz necessária apenas quando do indiciamento do servidor, após a fase instrutória, na qual são efetivamente apurados, e não na portaria de instauração ou na citação inicial do processo administrativo. Precedentes: RMS 23.974⁄ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 01⁄06⁄2011; RMS 24.138⁄PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 03⁄11⁄2009; MS 13.518⁄DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 19⁄12⁄2008; MS 12.369⁄DF, Rel. Min. Feliz Fischer, Terceira Seção, DJ 10⁄09⁄2007.” (Grifos nossos).
308 Recurso em mandado de segurança nº 25.105/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 20/10/06 – grifos nossos. No mesmo sentido: STF: RMS 24.129/DF, 2ª Turma, DJe 30/04/2012: “Exercício do direito
de defesa. A descrição dos fatos realizada quando do indiciamento foi suficiente para o devido exercício do direito de defesa. Precedentes: MS 21.721; MS 23.490”.
309 À guisa de exemplo: 1) Operação Poeira no Asfalto: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. POLICIAL RODOVIÁRIO. PROCESSO DISCIPLINAR. OPERAÇÃO POEIRA NO ASFALTO.
CASSAÇÃO DAAPOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DA PORTARIA.
INTERCEPTAÇÕESTELEFÔNICAS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. MANUAL DE TREINAMENTODA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. UTILIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA.NÃO OCORRÊNCIA. FATOS PROVADOS. [...]
Generalidade da Portaria instauradora do PAD. A descrição minuciosa dos fatos se faz necessária apenas quando do indiciamentodo servidor, após a fase instrutória, na qual são efetivamenteapurados, e não na portaria de instauração ou na citação inicial do processo administrativo.(STJ, MS 17.535/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 10/09.2014.